Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

g. Abertura à ótica argumentativa

Henrique Araújo Costa

Abre-se, diante disso, uma perspectiva de abordagem lingüística do direito, dando ensejo à abertura da ótica argumentativa. Por hora, é importante que se registre tão somente que a doutrina processual de ponta, como em Teresa Arruda Alvim Wambier[1], domina a lógica dessa argumentação e a consciência de que o modo de atuar do direito é um modo problemático e argumentativo. De outro lado, infelizmente, essa concepção não foi totalmente assimilada pelo senso comum teórico dos processualistas ¾ o que podemos reputar à cultura dogmática que faz corresponder a necessidade de fundamentação do julgado com a evidência de um exercício subsuntivo realizado entre fato e direito. O primeiro passo dessa evolução, com efeito, é a própria revisão do conceito de subsunção.

"[O] raciocínio do juiz parte do fato (do problema cuja solução lhe é "cobrada") e, em face dos tais casos difíceis ou "hard cases" o juiz há de "construir" uma solução normativa a partir de elementos constantes do sistema jurídico: lei, jurisprudência, doutrina e princípios jurídicos. Portanto, a conclusão do "silogismo" se confunde com a solução normativa encontrada por aquele que tem que decidir."[2]

O segundo passo é o amadurecimento desse avanço epistemológico para que não se busque dentro das decisões judiciais o silogismo de uma maneira antiquada. Ocorre que essa etapa se mostra muito mais complicada e longa em vista do nosso próprio aparato dogmático, amarrado à jurisprudência dos conceitos e sua ótica subsuntiva. Essa concepção é tão forte, que faz refletir na própria doutrina de ponta uma resistência ao abandono das bases de sua educação, de modo que até hoje é marcante a busca do processualista por explicações fortes em seu perfil analítico e metodológico. Tudo isso indica que, na verdade, não rompemos definitivamente os laços com o positivismo e que qualquer avanço metodológico tem que ser concebido a partir dele, ainda que seja para refutá-lo. Tanto é assim, que os esforços, ao menos brasileiros, de construção de uma dogmática que superasse o positivismos limitaram-se a linhas marxistas e, ao menos metodologicamente, dissolveram-se diante da perda de importância da oposição entre liberalismo e socialismo.[3]

Assim é que se propõe que a dinâmica argumentativa do direito englobe como uma de suas possibilidade de análise o ponto de vista positivista. Cuida-se de uma ótica tópica da análise discursiva, o que será oportunamente desenvolvido. Por hora, devemos apenas ter em mente esse diagnóstico: a busca de um método de colmatagem de conceitos indeterminados não passa muito da releitura da jurisprudência dos conceitos, negligenciando mais uma vez a chave de uma teoria mais completa do direito e que evidencie toda a sua carga pragmática. A necessidade de um estudo retórico, chega a ser evidente, como lembram Atienza e Couture.

"Ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um "bom jurista" talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquíssimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma "teoria da argumentação jurídica"."[4]

"O processo é, em si mesmo, um método de debate. Nele participam elementos humanos: juízes, auxiliares, partes, testemunhas, peritos, etc., os quais atuam segundo certas formas preestabelecidas na lei. (...) À verdade se chega por oposições e por refutações; por tese, por antítese e por síntese."[5]

Alçar um vôo dessa magnitude pode parecer pretensioso por parte de quem o propõe e, ao mesmo, tempo revelar falta de adequação entre a proposta ambiciosa e o dogmatismo que deve prevalecer no trabalho. De outro lado, no entanto, vimos tantas catedrais de conhecimento desabarem na história recente, que terminamos por ser modestos diante da provisoriedade das conquistas científicas. É a lição de Stein:

"[N]ós, filhos do século XIX, vivemos em todos os terrenos científicos tal número de revoluções e com tal violência, que, forçosamente, terminamos por apreender a ser modestos."[6]

A essa lição se soma outra, no sentido de que a postura científica deve sempre ter gesto de desprendimento em relação ao que nos é dado como correto, sempre impulsionando a pesquisa em busca do que é novo, nas palavras de Pontes de Miranda:

"[C]iência é a livre disponibilidade do espírito: o cientista há de ter grande alegria em descobrir o erro em que estava, ou em acrescentar algo novo à sua ciência."[7]

Diante disso, a classificação de uma questão como sendo de fato ou de direito, passa a depender da ótica sob a qual a questão é abordada (tópica) e a sua sustentação vai depender de uma espécie de reconstrução de argumentos normativos realizados pelo juiz. Não que a fundamentação da decisão judicial dependa essencialmente de uma racionalidade normativa, mas que pretensamente ela existe e é compartilhada pelo meio jurídico, o que a revela, em última instância, como um instrumento persuasivo.

Por fim, fica o registro de que a própria formulação do nosso problema de pesquisa reflete nossas raízes subsuntivas, ou seja, fora desse paradigma a distinção entre fato e direito não faria sentido. Dentro da nossa limitação - rompendo com esse modo de vista na medida do possível - devemos apenas consignar que a própria percepção do fato é linguística porque percebida em seu interior. Nessa linha, faz-se possível apenas um preenchimento ideal de conceitos admitidos como fatos dentro de um espaço social e de um tempo histórico.[8]



[1] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso (...), p. 39 e ss., cita, entre outros, Viehweg, Toulmin, MacCornick, Alexy, Larenz e Perelman. De outra parte, cita também Luhmann e Boaventura Santos.

[2] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso (...), p. 39.

[3] "Durante o século XX, a principal alternativa a essa forma de organização foi a ideologia socialista, que propunha um novo ideal, que poderia servir como base para uma nova dogmática. Todavia, como o marxismo tem enfrentado uma severa crise a partir do fim da guerra fria, da queda do muro de Berlim e do colapso da União Soviética, também as concepções jurídicas de linha marxista enfrentam o mesmo problema." Alexandre Araújo Costa, em Introdução ao direito (...), p. 304, cita Luis Alberto Warat e Albano Marcos Bastos Pêpe, em Filosofia do direito. São Paulo: Moderna, 1996, p. 68.

[4] Atienza, As razões (...), p. 17.

[5] Couture, Introdução (...), p. 43.

[6] Knijnik, em O recurso (...), p. 18. Cf. Stein, Friedrich. El conocimiento (...), p. 19 e 27.

[7] Knijnik, O recurso (...), p. 18. Cf. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1970. p. 126.

[8] Cf. Habermas. Direito e democracia (...), p. 33 e ss.

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