Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

A - Princípio, sistema e constitucionalização do processo

Henrique Araújo Costa

A idéia kelseniana de sistema dinâmico, limitado à relação de hierarquia entre normas, não satisfaz a operacionalização do direito processual, principalmente porque na atual fase instrumentalistas, e, portanto, teleológica, há de existir algo que dê coerência ao sistema e mesmo sirva de padrão indicativo para as regras normativas rumo a uma decisão justa. Contemporaneamente, vem sendo indicado que este desiderato seria cumprido à luz do direito processual constitucional. Lembra-nos Dinamarco:

"Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos tem sido trazido, nestas últimas décadas, pela colocação metodológica a que se denominou direito processual constitucional e que consiste na condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo. A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significado transcendente: o valor justiça".[1]

São os princípios que pretendem atender a esta expectativa e mostrar-se como fonte normativa subsidiária capaz de atender aos anseios da constitucionalização, da publicização e da previsibilidade do processo - axiomas da contemporaneidade do processo. Assim, seu estudo ganha sempre mais relevo, apesar de seu histórico tratamento sempre solene, como lembra Teresa Arruda Alvim Wambier:

"Até o início do século XX, os princípios ditos gerais do direito ainda tinham feições marcadamente privatísticas. Durante muito tempo, foi-lhes negado o caráter de norma. Paradoxalmente, no plano teórico, os juristas sempre trataram dos princípios jurídicos num tom bastante solene, mas o papel realmente importante que desempenham hoje na solução de problemas jurídicos é bastante recente."[2]

A idéia de princípio vem a socorro da manutenção de um pretensa sistematicidade, o que embasaria a justiça e a previsibilidade da decisão, sendo por isso cara ao direito.[3] Mas o que significaria, nesta acepção, a palavra sistema? Vem a calhar, nesta resposta, a definição proposta por Bobbio, segundo a qual um sistema é definido pela inexistência de normas incompatíveis dentro dele. Desta assertiva denota-se que o autor assume uma concepção de completude notadamente ligada à interpretação do sistema segundo um emaranhado de normas.[4] Estas normas estariam submetidas a critérios, não só de hierarquia, mas também a critérios de solução de aparentes antinomias, de modo que o sistema seria realmente dotado de coerência em sua unidade. Mais do que isso, o sistema seria completo, momento em que salta aos olhos a resposta negativa do mesmo fenômeno, consistente na ausência normativa, ou lacuna normativa como se costuma chamar.

Devemos abstrair aqui maiores críticas eventualmente concebidas em torno da conceituação de Bobbio, até mesmo porque o autor sempre foi marcadamente analítico e crítico, mas nunca, paradoxalmente ao assunto em tela, um construtor de originalidades sistemáticas. Bobbio foi, antes de tudo, um construtor de perplexidades.[5] O fato é que coincide em vários pontos, a leitura dos escritos mais recentes de Bobbio com a problemática que ora se destaca, qual seja, a insuficiência do conceito de sistema como puro emaranhado de normas orientadas por critérios sintáticos de solução de aparentes antinomias. Tanto coincide problematicamente, como coincide cronologicamente, pois data desta época o início do que viria a se levar a cabo com a terceira onda renovatória do processo e a suas conseqüências instrumentais. Antes que se postergue em demasiado a conclusão parcial, registremos que o ponto em comum entre essas duas construções teóricas está em que surgem da concepção de Estado promocional. Com isso, o sistema deixa de ser um emaranhado de regras e passa a assumir também uma função implementadora de comportamentos, de tal modo que, se antes uma análise sintática seria suficiente para eliminação de antinomias, o mesmo sistema se faria carente de um aperfeiçoamento do sentido positivo e construtivo da realidade jurídica. Supera-se a visão estrutural por uma funcionalista.

Este mesmo Estado, assumindo uma postura democrática, exige que as causas sejam todas decididas - e mais, decididas de acordo com a unidade, coerência e completude do sistema, que era reflexo do monopólio de poder estabelecido pelo próprio Estado. Como não poderia deixar de ser, objeções a essa postura foram duramente propostas, notadamente pelas escolas críticas do direito, o que derivou na evidência do que é pacificamente admitido por nós hoje: a constatação do uso da criatividade pelo juiz. Esse é um problema que trará enormes conseqüências e desafios metodológicos, sendo bastante, por hora, estarmos cientes de que uma teoria justificadora da sistematicidade axiológica brota da perplexidade da incompletude do sistema e da manifestação da nossa tendência em atribuir, a pretexto de garantir a cientificidade do direito, uma metodologia racional capaz de nos guiar no cotejo com lacunas e antinomias. É o velho problema sob uma nova roupagem e, como se não bastasse, visto por perspectiva metodológica semelhante.

Apesar disso, a vertente a se tornar familiar hoje dos processualistas - cuja marca maior é a interpretação de princípios como normas fundantes e balanceados por critérios de preponderância - consolida avanços gigantescos na medida em que, se vista de uma forma macroscópica, acaba por assumir uma certa contingência dentro do sistema. Assim é que, por exemplo, são admitidos princípios coexistentes e antagônicos. A conseqüência disso é o inevitável sepultamento dos dogmas da unidade, coerência e completude sistemáticas em seus moldes tradicionais, embora permaneça a regra de fechamento pragmática de que deve sempre haver uma decisão judicial pacificadora do conflito. E, se é assim, que tentemos ao menos imprimir coesão ao conjunto de decisões judiciais, que sabemos, apesar de tudo, refletirem sempre um certo caos.

"Não chegamos ao ponto de afirmar que só princípios tornam o sistema efetivamente harmônico e coeso, mas, certamente, a tendência à harmonia e à coesão que existe nos sistemas jurídicos se deve aos princípios que a eles são subjacentes."[6]

É esse o desafio da nova ótica dos princípios, que ganha relevo entre nós principalmente pelo nome de Alexy - não pela sua teoria tridimensional e fundamentada numa axiologia racional, mas pelo seu desenvolvimento sobre a ponderação dos princípios.[7] As citações do autor, entretanto, não podem se tornar apenas frase de efeito, como levianamente fazemos igualmente com a instrumentalidade, por exemplo, ou vários outros rótulos processuais a pretexto de ocultar uma opção ideológica. Não se lança mão de ideologia em sentido pejorativo, mas sim no sentido de que qualquer orientação de conduta traduz uma escolha axiológica e, inevitavelmente, uma justificativa subjetiva do discurso.

Aparentemente essa é uma distinção que não encontra amparo em Alexy. Pelo contrário, o autor desenvolve uma teoria racional pragmática legitimadora do resultado e guiada por uma axiologia plenamente fundamentada. Diante disso, sua doutrina ganha relevo - ou poderia ganhar - no embasamento da instrumentalidade, pois justifica metodologicamente o desvelamento de princípios orientadores do chamado devido processo substancial.[8] Oportunamente trataremos deste ponto, valendo marcar agora apenas o passo de que para criticarmos qualquer postura meramente analítica ou veladamente axiológica, primeiro precisamos entender satisfatoriamente a sua proposta.

De toda forma, levantando desde já uma metodologia alternativa, não por discordar da pauta do direito pela Constituição, mas adotar posição cética quanto a uma metodologia racional que os revelem, postamos nossas idéias. A proposta que se faz nesse sentido é considerar que, embora os princípios carreguem dentro do emissor do discurso uma pretensão de verdade, só nos interessa sua dimensão persuasiva. Assim, ignoramos a existência dos princípios e os inserimos dentro da dinâmica pragmática do discurso, voltada à persuasão, e não à verdade. Pode-se dizer, contudo, que, assumindo um marco idealista, os princípios existiriam por bastar a crença neles, mas o que se põe em cheque não é exatamente a sua existência, mas a existência de um método racional que nos guie em seu rumo e que legitime assim a decisão. Os princípios não brotam imediatamente da Constituição, mesmo porque a própria Constituição é um fator persuasivo do discurso.

É nesse ponto que, de certa forma, rompemos com o pensamento mais atual da teoria do processo, que, sob o paradigma da instrumentalidade, busca balizas constitucionais para os seus valores. Na verdade, propomos o mesmo objetivo, mas sob a ótica mais relativista da teoria discursiva, mesmo porque nem toda teoria discursiva pende ao relativismo, como em Apel, Habermas e Alexy. Antes de chegar a esse ponto, entretanto, é indispensável abordar o desenvolvimento epistemológico que embasa o tratamento dos princípios pela ótica da ponderação, com a ressalva de que os autores a seguir crêem, de uma forma geral, numa metodologia que revele o conteúdo dos princípios. Esse é um aspecto interessante da teoria, mas não o que interessa por hora, de modo que, devemos focalizar apenas a ótica de ponderação por princípios.



[1] Dinamarco, A instrumentalidade (...), p. 24.

[2] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 33.

[3] "Um trabalho prévio ao de escrever artigos em um Código exige a determinação dos princípios que regerão esse Código. O que, em primeiro lugar, se apresenta ao legislador não é a tarefa de redigir leis, mas a de formular princípios." Couture, Interpretação (...), p. 38.

[4] Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento (...), p. 146.

[5] Nesse sentido, ver Tercio Ferraz Jr., no prefácio da obra de Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento (...), p. 8.

[6] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 40.

[7] "Alexy desenvolve sua hipótese de trabalho procurando esclarecer como se constituiria uma teoria (= ciência) jurídica e dogmática ocupada com determinada ordem jurídica positiva. Considerando tal teoria como aquilo que efetivamente se pratica sob o nome de "ciência jurídica em sentido estrito", "jurisprudência" ou "dogmática jurídica", o autor em apreço distingue três dimensões de estudos desenvolvidos no âmbito dessa disciplina: uma dimensão analítica, outra empírica e uma terceira normativa." Willis Santiago Guerra Filho, Teoria (...), p. 67.

A idéia central seria a de que a dimensão analítica cuidaria do trabalho de conceituação jurídica; a empírica cuidaria de descrever o direito posto e avaliar a previsibilidade da decisão judicial; e, por fim, a normativa seria uma espécie de corretivo axiológico da insuficiência da vertente empírica - valendo destacar que esta axiologia teria caráter racional.

[8] "Talvez pudéssemos denominar essas normas, usando uma antinomia, o direito substancial do processo, a parte básica, a que institui direitos processuais que deverão, no futuro, ser desenvolvidos pelo legislador. Quando, anteriormente, nos referimos às garantias constitucionais do processo civil, fizemo-lo pensando nessa categoria de direitos processuais fundamentais, assegurados pela Constituição." Couture, Interpretação (...), p. 37-38.

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