Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

B - Regra, princípio e ponderação

Henrique Araújo Costa

Devemos repisar neste ponto algumas observações realizadas anteriormente de maneira genérica. Em linhas gerais, podemos dizer o seguinte sobre a ótica de ponderação por princípios, em face da definição de regra:

"[T]em-se salientado bastante ultimamente a distinção entre normas jurídicas que são formuladas como regras e aquelas que assumem a forma de um princípio. As primeiras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou "tipificação") de um fato, ao que se acrescenta sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como "fato permitido"). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de modo geral estabelecidos na Constituição, não se reportam a um fato específico, cuja ocorrência se possa precisar com facilidade, extraindo a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem conflitar-se uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si."[1]-[2]

Felizmente, essa maneira de pensar já não é em si novidade para os processualistas e traz em si também outra revelação animadora, qual seja, a falência da pura técnica de subsunção. É o que lembra Teresa Arruda Alvim Wambier:

"Já há, pois, uma consciência razoavelmente generalizada, no sentido de que a dogmática tradicional não conta com instrumental suficiente para resolver todos os problemas que se apresentam no mundo atual. Portanto, esta técnica há de ser complementada. O instrumental com que basicamente trabalha a dogmática tradicional é o raciocínio dedutivo, o processo subsuntivo, considerado em sua acepção mais rigorosa, e a norma posta."[3]

Para evidenciar a idéia de cargas, nos socorremos de Alexy, para quem as regras são espécies de normas que ou se aplicam ou não se aplicam a um caso - all or nothing fashion, na terminologia de Dworkin.[4] A idéia central desses autores é a de que, em face de um caso concreto, uma regra é ou não aplicável a ele, de modo que ou a regra atribui um conseqüente ao suposto fático, ou ela é absolutamente irrelevante ao caso. Em outras palavras: não é possível que duas regras estabeleçam conseqüências jurídicas conflitantes para o mesmo caso e, por via de conseqüência, se houver um conflito entre regras, a única solução possível é a exclusão de uma delas, geralmente pelos critérios de hierarquia, especialidade e anterioridade.

Na ótica da ponderação, aplicável aos princípios, o mesmo não ocorre. Quando dois princípios colidem, não é possível simplesmente excluir um dos pólos. Neste caso, é preciso buscar uma solução que harmonize essas duas diretrizes normativas. E, quando se decide que um princípio terá prevalência sobre outro em um caso concreto, isso não implica a invalidade do outro princípio. Diante disso, Alexy propõe o entendimento dos princípios como mandados de otimização, de modo que o jurista deve escolher a interpretação que respeite da melhor forma possível os princípios colidentes e otimize a aplicação de ambos.

Dworkin segue essas mesma linha e afirma que, embora vários princípios sejam aplicáveis ao mesmo fato, cada um deles tem um peso diferente. Todavia, não há uma hierarquia fixa e a priori dos princípios - não é possível simplesmente estabelecer uma tábua que afirme que tal ou qual princípio sempre terá precedência sobre o outro. É preciso avaliar as peculiaridade do caso concreto para determinar o peso relativo dos princípios a ele aplicáveis.

Embora ambos os autores tenham muito em comum, eles diferem num ponto fundamental: enquanto para Alexy a observação dos princípios é teleológica, para Dworkin ela é deontológica. Isso reflete na facilidade em se extraírem princípios de normas. Numa visão os princípios são somente aqueles estabelecidos em normas, e não os que podem ser extraídos dos valores que supostamente inspiraram os legisladores.

Uma outra visão interessante é a proposta por Aulis Aarnio. O autor propõe que não existe uma diferença qualitativa entre regras e princípios, e sim uma diferença de grau, embora sem retornar à teoria tradicional da generalidade. A idéia é que toda norma tem uma dimensão de peso menos presente em regras e muito presente em princípios. Ao invés de propor categorias estanques, o autor propõe gradações derivadas das combinações entre as duas classes básicas, de modo que uma norma pode ser mais próxima de um princípio puro ou de uma regra pura.

Qualquer um desses três autores está um passo além do positivismo legalista. Sem dúvida uma superação dessa visão pela dogmática jurídica e uma alternativa para entendermos o sistema processual além da interpretação de regras. Conforme se demonstrará mais adiante esses problemas levam à adoção da teoria do discurso como marco teórico para sua abordagem, rompendo com a sua racionalidade moderna.

 

Racionalidade: ponderação e ambivalência

Retomando aqui as observações já tecidas sobre a tridimensionalidade da teoria de Alexy, bem como a prevalência de sua dimensão normativa como reflexo da racionalidade axiológica, impende ainda esclarecer que se trata de um discurso com pretensões objetivas e práticas. Aproxima-se, nesta medida, e também por condicionar à racionalidade ao procedimento, da linha de Habermas.

"O discurso prático racional, nas bases habermasianas, é desenvolvido por Alexy com especial ênfase ao discurso especializado do Direito, apontando para um modelo procedimental que, não absolutizando os valores fundamentais do discurso jurídico, consiga traçar elementos e formas que indiquem, racionalmente, as opções e condições ideais para o exercício da prática discursiva, gerando uma decisão final com proximidade efetiva da certeza, a probabilidade que satisfaz o Direito."[5]

Assim, em Alexy, o discurso supera a verossimilhança por base racionais de procedimentos e princípios, o que leva à legitimação da sentença e à superação da validade baseada na autoridade.

Felizmente, cada vez mais, os juristas, inclusive os processualistas, vêm se dando conta de que uma análise tradicional sobre o problema dos princípios é insuficiente, principalmente depois da sua constitucionalização que marcou a década de 70. O problema, para os fins do presente texto, está em fazer valer as conquistas epistemológicas da ótica da ponderação, seja em favor de uma visão constitucionalizada do processo (baseada em ponderação de cargas), seja em favor de uma delimitação de conceitos indeterminados e conceitos definidos de forma ambivalente (baseada em ponderação de cargas), como é o caso de definição de fato e direito.

É bom lembrar, especificamente no que toca à distinção entre fato e direito, que não se trata de definição por estipulação, isto seja, não é uma proposta, uma construção conceitual, um modelo explicativo. Quando se trata de definir fato e direito não podemos nos valer de toda arbitrariedade que marca a referência aos signos lingüísticos. Pelo contrário, a definição de fato e direito existe para propiciar uma certa previsibilidade normativa na medida em que se sabe de que forma a competência do órgão jurisdicional se manifestará no processo decisório.



[1] Willis Santiago Guerra Filho. A filosofia (...), p. 74.

[2] Nas palavras de Alexy, as regras são "normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras contém, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente possível". Por seu turno, princípios "são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus". Alexy, Sistema jurídico (...).

[3] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 47.

[4] Cf. Atienza. As razões (...), p. 33 e ss.

[5] Dalla-Rosa, Uma teoria (...), p. 138.

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