Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

A - Pensamento retórico

Henrique Araújo Costa

Definição de retórica

É retirada da metalinguagem a definição de retórica, qual seja, a metalinguagem cujo objeto é o discurso e cuja pretensão é revelar racionalmente as formas de persuasão e convencimento. Nota-se que o marco teórico retórico, debruçando-se sobre a relação entre seus interlocutores, pretende superar o estudo saussuriano, na medida em que este observa somente o nível individual da linguagem.

A proposta da retórica é outra: colocar em xeque a separação entre língua e fala ao demonstrar que (i) a linguagem é, mais do que um emaranhado de regras (dimensão sintática) e que (ii) é impossível estudar completamente a significação (dimensão semântica) fora do discurso. Cuida, mais precisamente, a retórica de analisar a prática do discurso (dimensão pragmática).

 

Conseqüências da retórica[1]

Sem dúvida que toda essa análise da retórica é recente, mas a retórica em si não é. Seu nascimento remonta a 485 a.C., época em que surgiu o júri para processar demandas relativas à propriedade. Pode-se dizer que nesse ponto e, a partir, daí o processo decisório foi guiado pela argumentação.

Contudo, no séc. XVI, diante da promoção do valor da evidência como suficiente para o processo decisório, a retórica caiu em descrédito.

"Tal evidência, para Barthes, toma três direções: uma evidência racional (no cartesianismo), uma evidência-sensível (no empirismo) e uma evidência pessoal (protestantismo)."[2]

Diante disso, há uma despersonalização do discurso, que passa ser uma prática para enunciação de evidências. Vem daí a necessidade do rigor do discurso científico e do seu distanciamento da linguagem comum. Tudo isso, associada à já destacada valorização do empirismo, acaba por levar ao positivismo jurídico, que é inegavelmente influente sobre a ideologia da atual prática judiciária.

Ocorre, contudo, que as próprias estruturas do processo legislativo e do contraditório jurídicos são uma montagem que serve mais à fundamentação do marco discursivo do que qualquer um que se ligue à evidência. Não obstante, tendemos a tratar dos nossos problemas epistemológicos do direito sob uma luz mais positivista do que argumentativa.

Tudo isso gera um enorme problema, na medida em que a prática começa a se distanciar da teoria, como é evidente na teoria geral do processo, por exemplo. A conseqüência imediata disso é o investimento na moldagem de uma nova teoria geral que possibilite a consistência da dimensão semântica do discurso jurídico - construção que se for alçada à totalidade do nosso problema epistemológico jurídico resta perigosamente fadada ao fracasso.

Não se nega assim a utilidade da busca de um rigor, na medida do possível, científico para o direito. Essa busca é importantíssima porque resolve o problema em seu estrato semântico, mas não é capaz de abordar sua dimensão pragmática. O que volta a espantar é que a estrutura do conhecimento jurídico, principalmente se analisada sob uma perspectiva mais realista do direito - ou seja, da sentença vista como ato (Ross) e não como norma (Kelsen) - tem alta afinidade com a estrutura argumentativa do processo do conhecimento. Todavia, esse marco continua ignorado pelo modo de conhecer do operador médio do direito.

Ressalve-se, entretanto, que o que falta é uma análise científica do fenômeno, dado que a prática argumentativa é efetivamente a base da produção do conhecimento jurídico. Para certificar-se disso basta ler qualquer petição (com ênfase para a estrutura de fundamentação fática e jurídica com conexão lógica com o pedido), qualquer acórdão (com ênfase na estrutura de fundamentação e dispositivo exigida pela lei), enfim, qualquer materialização do exercício judiciário. Mais ainda, o próprio fato do pedido da inicial consistir de um projeto da sentença - o qual é posto à prova diante de um processo que garanta o contraditório e a ampla defesa - é uma evidência de que o marco discursivo é o mais apto para a abordagem do fenômeno e, bem assim, do repensar de seus problemas e soluções.

Daí concluir-se pela necessidade do estudo do direito sob uma abordagem discursiva para que o doutrinador, que já domina a prática judiciária, possa superar a limitação da construção de suas soluções baseadas na redução do objeto à sua perspectiva semântica e na ilusão de que o direito é dotado de linguagem científica (sistema fechado).

A luta para a reconstrução da integridade do sistema talvez seja uma luta eterna se não superarmos de vez o modo de pensar positivista. Não será inútil, entretanto, o investimento se nos dermos conta de que essa abordagem não avalia satisfatoriamente os problemas da pragmática.

A partir daí, haverá mais clareza para o pensamento sobre suas soluções - soluções essas que, apesar de uma visão turva do marco teórico adequado, vêm sendo apresentadas com regularidade. São elas propostas de revisão justamente das regras do discurso jurídico, mais precisamente, de acordo com a dogmática atual, do direito processual, sem que se ignore alguma a relevância da axiologia que embasa as posições processuais.[3]

Todo esse é um jogo que ultrapassa a sintática e a semântica (definições e estruturas da unidade de pensamento jurídico) e chega à pragmática pela análise do provável comportamento da parte em face da avaliação de suas chances no judiciário.

 

Entitema

Como já abordado, uma das bases da teoria argumentativa é a abstração da verdade objetiva e sua substituição pela verossimilitude[4]. Assim como o cartesianismo parte da evidência lógica, o discurso tenta se firmar na evidência do entitema, que não deixa de ser uma evidência, embora ideológica. O primeiro tipo de evidência tem pretensão de demonstração, enquanto o segundo tem apenas de persuasão.

"O pensamento argumentativo organiza-se a partir de entitemas e, portanto, não permite o controle lógico das evidências que postula. Para os aristotélicos, o entitema é um silogismo fundamentado a partir da verossimilhança, ou seja, uma afirmação das verdades desenvolvida à margem das demonstrações lógicas e apoiada unicamente ao nível do pensamento popular, das crenças socialmente estereotipadas. Substitui-se, assim no entitema, a verdade pela verossimilitude."[5]

 

Modernidade

Em 1958, Perelman escreveu um livro que não despertaria interesse imediato na França, o que somente aconteceria a partir da década de setenta, levando ao reconhecimento de sua obra como um dos grandes clássicos do pensamento contemporâneo. Essa obra contradiz o pensamento cartesiano e retoma o aristotélico, abandonando a concepção de verdade moderna, que durava já mais de três séculos.[6]

Nas palavras de Descartes:

"Todas as vezes que dois homens formulam sobre a mesma coisa um juízo contrário, é certo que um dos dois se engana. Há mais, nem um deles possui a verdade, pois se um tivesse dela uma visão clara e nítida poderia expô-la ao seu adversário, de tal modo que ela acabaria por forçar a sua convicção."[7]

Não é demais lembrar que a estrutura da racionalidade moderna remonta ao séc. XVII e seu ideal de cientificidade, com Copérnico, Kepler e Galileu.[8] À época foi um ideal que rompeu a moral dominante da Igreja, ao propor um conhecimento amoral e excludente do sujeito. Todavia, nem Descartes, nem Newton, que o seguiu, ignoravam a importância de Deus em suas teorias. Esse rompimento apenas se concretizaria com o iluminismo, que foi também, nos séc. XVII e XVIII, o marco do movimento codificador, pretensamente fundado na razão e fundamentador do direito natural.

Segue-se então o fracasso desse projeto jusnaturalista, cujo saldo foi a utilização dos códigos para a nacionalização dos sistemas jurídicos nacionais e o suporte de seu desenvolvimento jurídico no séc. XIX. Ainda no mesmo século, essa linha de rigor analítico cartesiano desembocaria no positivismo comteano, submetendo as ciências sociais ao método científico e abrindo caminho para a purificação da própria linguagem.

No século seguinte, entretanto, diagnostica-se a falência do pensamento cartesiano para o direito, na medida em que Kelsen nega a passagem do ser para o dever ser, bem como a possibilidade de dedução das normas jurídicas (sistema estático). Propõe então uma relação de hierarquia entre elas (sistema dinâmico), de modo a restar ignorada qualquer possibilidade de fundamentação do posicionamento jurídico. Além disso, embora Kelsen tenha sempre observado a pureza de seu objeto, o próprio autor concebe que sua interpretação guarda certa margem de indeterminação. A ilustração kelseniana é a de que uma moldura circunscreveria os possíveis significados da norma. O problema fica assim colocado: temos uma indeterminação de significados, mas nenhuma ferramenta suficiente que trabalhe a sua dinâmica.[9]

 

Racionalidade prática

Diante disso, entre outros, Siches, Viehweg e Villey, propõem um alargamento do conceito de racionalidade, o que viria a consubstanciar a razão prática. Nessa linha, Perelman, sem que isso signifique uma iniciativa isolada do autor, rompe as amarras do formalismo e propõe a compreensão do direito aberta às contingências da vida prática e, com isso, a retomada da retórica.

Pode-se dizer que as idéias de Perelman se inserem num momento histórico em que o fanatismo cartesiano já é tido por pernicioso e inibidor da criatividade. O ambiente é então propenso ao pensamento epistemológico afinado com a história da ciência, recentemente marcada pelo fim da Segunda Guerra e as marcas do cruzamento entre a tecnologia científica do átomo e seu uso bélico. Brota daí a consciência científica sobre a necessidade de um estudo baseado na convivência frutífera da pluralidade e destacado da verdade absoluta.[10]

 

Perelman[11]

Desse amálgama de posicionamentos teóricos da segunda metade do séc. XX, brota a nova retórica de Perelman, com sua racionalidade prática e seu pensamento fundado na plausibilidade de opinião e sua aceitação. Daí uma noção que não pode passar despercebida: a de referência ao auditório como receptor do discurso e sua conseqüente opção pela retórica, em detrimento da dialética.

A importância do conceito de auditório está também em distinguir a persuasão (realizada em face que um auditório qualquer) do convencimento (realizada em face do auditório universal). Partindo dos elementos da argumentação - quais sejam, discurso, orador e auditório - Perelman concebe que o convencimento, realizado diante do auditório universal, tem uma certa dimensão objetiva, na medida em que o conceito ideal é o de que o auditório seria formado por todos aqueles dotados de razão.

Assim Perelman pretende, no que constitui a sua maior contribuição, reabilitar em alguma medida de racionalidade a teoria do conhecimento, ao mesmo tempo em que ressalta a pragmática. Tal pragmática fica mais evidente quando se percebe que o conceito de auditório reflete a importância pelo perfil dos destinatários no caminho de sua convicção.

Seguindo essa linha, as retóricas devem ter diferentes campos de aplicação e diferentes estruturas, sendo uma delas o direito, denominada lógica jurídica. E, por fim, outra idéia cujo registro é imprescindível é a de que a argumentação é um processo no qual todos os seus elementos interagem constantemente, em contraposição à concepção dedutiva e unitária da razão moderna.

Atienza não poupa críticas a Perelman e propõe uma aproximação a Toulmin, que será abordada no próximo tópico.

"Por um lado, Perelman não oferece nenhum esquema que permita uma análise adequada dos argumentos jurídicos (...) nem do processo da argumentação, embora, evidentemente, em sua obra apareçam sugestões de interesse inquestionável. O modelo analítico de Toulmin (...) me parece preferível a esse respeito."[12]



[1] Este ponto é um resumo das observações que Warat, em O direito (...), p. 84 e ss., faz da obra de Roland Barthes, A retórica antiga. Rio de Janeiro: Vozes, 1975.

[2] Warat, O direito (...), p. 87.

[3] Aqui, todavia, não se fala de uma divisão estanque entre direito material e processual. A postura assumida é mais na linha defendida por Bedaque. O autor parte do princípio de que o direito, como fenômeno humano e social, gera relações que são reguladas pelo Estado (relações jurídicas) - cuja função seria, além de estabelecer a norma geral e abstrata, aplicá-las aos casos concretos. Ainda segundo o autor, a jurisdição sai de sua inércia pelo exercício de ação, que estabelece uma relação jurídica (envolvendo as partes e o Estado) tendente a um provimento sob o conteúdo do pleito. É essa relação jurídica que anima o procedimento e forma o processo. Esse é o caminho concebido desde a Idade Média no sentido de uma atuação que reconheça ou não o direito afirmado (pretensão material) por meio da tutela jurisdicional (pretensão processual). O exercício da ação, por seu turno, independe da verificação da procedência da pretensão material, mas não deixa de existir em função dela. Diz-se então que o direito processual é a ciência que busca a construção de um modelo adequado à verificação sobre a existência de um direito afirmado. É esse binômio direito-processo que se tenta relativizar, uma vez que os aspectos essenciais do processo são todos concebidos em face de uma relação jurídica material. Trata-se de um passo adiante à fase instrumentalista do processo. C.f.: Bedaque, José Roberto dos Santos. Direito e processo (...).

[4] A verossimilitude é resultante da capitação dos sentidos, dos estereótipos, das fórmulas tópicas, das coincidências axiológicas etc. "Diferentemente da verdade, a verossimilhança depende do sujeito para admiti-la. Se a verossimilhança significa similar à verdade, para que um ente seja considerado semelhante a outro é preciso que alguém os compare. Assim, a verossimilhança de um enunciado requer sempre a presença de um sujeito para quem o enunciado em questão seja verossímil, isto é, parecido com um enunciado verdadeiro ou, ainda, que possa tornar-se verdadeiro. A verossimilhança, portanto, é a relação existente entre um enunciado, um sujeito e um grupo de enunciados cuja verdade é aceita pelo sujeito em questão." Alaôr Caffé Alves, Lógica (...), p. 358-359.

[5] Warat, O direito (...). p. 87.

[6] Cf. Perelman, Chaïm. Tratado da argumentação: a nova retórica. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

[7] René Descartes, em Discours de la méthode. Paris: Librairie Générale Française, 1973, p. 206; citado por Sudatti, em Raciocínio (...), p. 20.

[8] "Depois de Copérnico, a Terra deixou de ser o centro do universo para ser mais um planeta. Galileu mirou o seu telescópio para o céu e comprovou a validade da teoria de Copérnico. Kepler completou o sistema heliocêntrico ao formular suas célebres leis empíricas dos movimentos planetários." Sudatti, Raciocínio (...), p. 18. Sobreveio então Newton, apoiado no método de Descartes, em Kepler e em Galileu, com uma nova mecânica, capaz de demonstrar que as mesmas leis físicas são aplicáveis aos movimentos dos objetos na terra e no céu. Sudatti, Raciocínio (...), p. 20.

[9] Na verdade, desde o final do séc. XIX, a racionalidade cartesiana já vinha sofrendo sérios abalos com o inconsciente de Freud e Jung e a ideologia de Marx. A idéia de inconsciente esclarece que o homem não é plenamente dono de sua vontade e que sobre a consciência atuam forças alheias ao domínio humano. Por seu turno, o conceito de ideologia evidencia que o discurso, aparentemente de rigor científico, pode servir à manipulação social.

Ainda sobre a psicanálise, ensina Santiago Guerra Filho: "Não por acaso a articulação entre direito e psicanálise prenuncia-se como importante contribuição da década passada, a última do século XX, para o "crescimento" do paradigma jurídico, juntamente com aquelas oriundas do "paradigma da complexidade", dentre as quais se inclui a abordagem construtivista da teoria de sistemas autopoiéticos de Maturana e Varela (...)" - os quais serão oportunamente abordados. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria (...), p. 223.

[10] Nessa linha, vêm os cientistas pós-popperianos: Lakatos, Fyeraben, Laudan, Kuhn entre outros. A tônica é a de que a teoria científica não é um espelho do real, mas apenas uma construção do espírito humano que se esforça numa aplicação sobre o real. Sudatti, Raciocínio (...), p. 26.

[11] Atienza, As razões (...), p. 84 e ss.

[12] Atienza, As razões (...), p. 129.

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