Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

B - Concepções recentes de sistema

Henrique Araújo Costa

Paralelo a partir das teorias estruturais e funcionais

As teorias desse tipo são duas e partem da coordenação entre estrutura e função dos sistemas sociais, sendo que em uma o conceito de estrutura precede ao de função (teoria estrutural-funcional de Parsons), enquanto na outra acontece o contrário. A teoria da Parsons pretende servir de base a todas as ciências sociais sem limitação de elementos históricos. Esse tipo de sistema pode se ligar a três óticas: (i) a pessoal (fundada em valores pessoais); (ii) a social (fundada na interdependência de vários agentes); e (iii) a cultural (fundada em valores e crenças compartilhadas).

Nessa linha, a ação humana é resposta a regras estabilizadas pelo consenso a partir de uma simplificação social: a interação entre duas pessoas. A partir daí as únicas diferenças são feitas em termos de diferenciação e estruturação complexa. Os desvios são explicados por uma socialização mal orientada ou de uma própria discrepância entre normas que regem os papéis e as motivações dos seus portadores. Além disso, o sistema jurídico se ocupa das relações de lealdade, bem-estar, mercado de trabalho e consumo, da manutenção da legitimidade do poder etc.

A crítica feita por Luhmann a Parsons - momento em que ingressamos na formulação da teoria autopoiética[1] - é consubstanciada na focalização dos conceitos de relação entre parte e todo e da primazia do conceito de estrutura. Para Luhmann, o sistema é definido por uma fronteira entre interno e externo, uma redução da complexidade do mundo por meio do sistema para a descrição da realidade (embora a diferenciação não seja ontológica). Assim, há sempre uma mutabilidade entre ambiente e sistema, de modo que o sistema é uma realidade delimitada e, nesse sentido, construída. Tais sistemas podem ser vistos sob duas óticas, (i) a ótica psicológica (sistema da consciência) e (ii) a ótica da comunicação (sistema social). A linguagem é o que permite a comunicação entre esses sistemas, sem que se constitua um novo sistema, mas somente uma plataforma de conexão e sincronização entre os sistemas, o que permite sua auto-referência e diferenciação.

Assim, Luhmann retira o foco da relação intersubjetiva como núcleo unitário do sistema e pressupõe a primazia de uma realidade anterior à estrutura. Contudo, permanece insolúvel a questão da justiça e da sua legitimidade associada à subordinação a decisões. Nesse ambiente, o papel do direito se mostra como técnica de decisão ­- por programação condicional da ação em face da redução da complexidade do problema por meio do processo ­­- tendente a organização da sociedade e positivação do direito.

 

Legitimação na autopoiesis e a norma fundamental

Se a teoria dos sistemas se focaliza na estrutura estática e prévia à observação, a autopoiesis debruça-se sobre o momento do processo. Nessa ótica, os sistemas se renovam, reproduzindo-se numa dinâmica dotada de estabilidade, superando a lógica input/output.[2] Diz-se então que o sistema tem autonomia de organização e equilíbrio.

Pela autopoiesis, assim é o direito: auto-referente, embora dependente do sistema maior que é a sociedade; e autônomo, na medida em que é modificado pelo próprio direito. Nesse sentido, o direito busca garantir as expectativas sociais legitimando-se por um grau de aceitação generalizada, ponto em que converge no sentido do mito da norma fundamental kelseniana. Todavia, essa busca de legitimação diferencia-se da proposta de Kelsen na medida em que a idéia de Luhmann não é cunhar uma hipótese que autorize a validade e a eficácia do sistema.[3]

Na verdade, a legitimidade de Luhmann (1969)[4] tem fundamento diverso, que seria derivada da própria procedimentalidade e tendente a gerar uma maior tolerância a uma decisão desfavorável, dado que a decisão seria tomada de acordo com regras legitimantes de um processo leal e inibidoras das decepções e rebeldias. Nesse sentido, confundem-se processo e procedimento, que extrapola o relevo da parte visível do processo para mostrar-se como instrumento garantidor das expectativas nascidas na tensão sistema-indivíduo e operacionalizada pela estrutura de social garantidora que é o direito. A opção do autor afina-se, com efeito, com uma visão realista e sociológica do direito, justificadora, em alguma medida, de fase do liberalismo.[5]

"Decorre disso que a crença de Luhmann numa justiça e eqüidade era distinta dos escolásticos. Não se destinava a "dar a cada um o que lhe era devido", mas enganar cada qual pela manipulação dos temperamentos, sendo que o nível de eficácia do engano era o que graduaria a legitimação do procedimento."[6]

Destoam de uma busca democrática a solução das questões jurídicas, principalmente o processo decisório em face de lacunas e antinomias, qualquer uma das opções sistemáticas, seja a de Luhmann, seja a de Kelsen.[7] Em suma, era a essa conclusão que se pretendia chegar na intenção de que o discurso democrático habermasiano, que não deixar de ser entendido como superação da autopoiesis, sirva como ponto de observação da problemática ora analisada.

 

A legitimidade tecnocrática da autopoiesis

De toda a teoria dos sistemas exposta, abstraídas quaisquer outras críticas, uma conclusão não pode deixar de ser frisada, qual seja, a concernente ao problema da legitimidade autopoiética. É essa conclusão que nos indicará um caminho da construção de uma teoria da decisão que ultrapasse a redução da legitimidade à validade ou, em última análise, a natureza imperativa da decisão judicial.

Além disso, é a revisão dessa legitimação que tornará útil a aplicação da teoria sistêmica ao direito democrático. De outro modo, uma abordagem sistêmica do direito seria cega aos valores embasadores da prática jurídica, que seriam recebidos como meras informações a serem processadas, ignorando toda carga axiológica presente, por exemplo, no contraditório, na elaboração de sentenças, na prática legislativa etc.

Para Habermas, representante dessa crítica, a teoria do discurso explica a legitimidade do direito a partir do estudo dos processos e condições de comunicação que fundamentam a suposição de que os processos de criação e aplicação do direito conduzem a resultados racionais[8]. Destoa, com isso, da teoria de Luhmann, na medida em que esta ignora o plano racional, deslocando-se para o plano fático.[9]

"Sob o nome de racionalidade sistêmica, a razão, liquidada como irracional, reconhece-se exatamente nesta função: ela é o conjunto das condições de possibilidade da conservação do sistema."[10]

Vale dizer que, para Habermas o discurso é "situação racional validadora e legitimadora de ações finais, que podem ser auferidas e conferidas segundo juízos reconhecedores, por intermédio do discurso, imputando decisões que se legitimam em sua racionalidade e não na imperatividade coativa do poder, exclusivamente."[11]

Em crítica semelhante, Hassemer aponta que, na medida em que a teoria dos sistemas tem a pretensão de servir a todo o tipo de problema, acaba sendo inapta para tratar de todos eles, ignorando também o problema da legitimidade. A crítica, de fato, procede porque para esta teoria a essência do sistema está em sua organização, e não em seu conteúdo propriamente dito, a transformando em um espelho de uma consciência tecnocrática que transforma todas as questões em questões técnicas.[12]

 

O narcisismo da autopoiesis

Essas críticas, seguidas também por Leal, defendem que a legitimação não se resume a uma disposição generalizada da aceitação de decisões, notadamente refletida pelo grau de tolerância de seus destinatários. Se assim fosse, a um só tempo, contrariariam não só a exigência de fundamentação das decisões, ao apoiá-las na "sensibilidade clarividência e magnanimidade" dos julgadores; mas também contrariariam as conquistas da "liberdade, dignidade e igualdade" do Estado Democrático de Direito.[13]-[14]

É também por isso que a autopoiesis não conseguiu superar o paradigma moderno de ciência ao se contentar em substituir a positividade das leis pela eficiência do procedimento, uma ilusão funcionalmente necessária, sendo, por isso, um conceito estratégico e não compatível com as conquistas democráticas.[15] Trata-se, no que é mais grave, de uma teoria que não se envolve no processo comunicativo e de aprendizagem, ou seja, uma teoria narcisista e que nega as conquistas da interdisciplinaridade e que é pouco proveitosa para a dinâmica jurídica.

"A autopoiesis do sistema jurídico impede um output em forma de normatizações que pudesse interferir no mundo circundante, como também um input em forma de legitimações, que possibilitasse, de forma direta, qualquer interferência na harmonia do sistema. O direito não produz mais do que sons, que podem ao máximo induzir outros sistemas a alterarem suas ordens internas. Toda a estrutura e funcionamento dos sistemas autopoiéticos foram arquitetados de forma a garantir a paz sistêmica, que deve ser protegida contra as inúmeras possibilidades oferecidas pelo mundo circundante." [16]

 

Autopoiética e a teoria processual de Goldschmidt

Talvez aqui seja conveniente uma pequena digressão, marcando que embora o processo majoritariamente, ao menos na nossa cultura, tenha seguido a orientação da relação jurídica e seus desdobramentos, ainda no início de sua caminhada houve tentativa de inaugurar algo que, aos olhos de hoje, seria mais atualizado epistemologicamente. O paralelo que se faz é entre a teoria dos sistemas autopoiéticos e a proposta de Kohler (1888), que veio a ganhar mais projeção em Goldschmidt (1928). Trata-se de linha que valoriza a dinâmica de processo, em detrimento do seu caráter estático.

Goldschmidt "não considera o processo como um conjunto de relações jurídicas, conseqüências juridicamente necessárias de fatos pressupostos como realizados, mas como situação jurídica, em que as partes envolvidas não possuiriam propriamente direitos e obrigações, como diante do Direito Material inerte, e sim expectativas (...) de alcançar situações vantajosas e, ao final, uma sentença favorável; possibilidades de atingi-las, pelo reconhecimento de seu direito; e o ônus de atuar processualmente, para prevenir prejuízos processuais."[17]

Talvez a proposta do processo como situação jurídica não tenha alcançado êxito em vista do caminho que a ciência jurídica veio a tomar, culminando com a visão sistemática exacerbada da escola da exegese e do processo de codificação. Hoje, no entanto, é de se questionar como seria a nossa atual formação se tal ponto de vista tivesse ganhado o relevo que merecia - ainda mais considerando que nosso direito, além de ter superado a fase da codificação, hoje se encontra mais próximo do common law em vários aspectos, o que valoriza ainda mais a contribuição de Goldschmidt à dogmática atual.



[1] Cf.: Habermas, O discurso (...), p. e ss. 467; Guerra Filho, Willis Santiago, O direito como sistema autopoiético (...); e Guerra Filho, Willis Santiago, Teoria (...), p. 167 e ss.

[2] Considerada a cibernética como a dinâmica global de um sistema em face de um input variável, retira-se a aplicação jurídica desse modelo, inicialmente elaborado para explicar o processo de comunicação na ciência política. Nessa perspectiva, o modelo jurídico é um sistema que reage com regulamentação (output) a certas perturbações provenientes de seu próprio meio (input), de modo a manter a estabilidade do sistema.

A realidade social impõe uma massa de problemas ao aparato jurídico (input) que é obrigado a processá-los, o que gera também um impacto social (output). Até aí está descrita a dinâmica da decisão, porém em moldes arbitrários. Se se deseja, porém, avaliar também a legitimidade da decisão, são exigidas técnicas de controle dessa dinâmica, papel que é exercido pela dogmática. O resultado desse processo de legitimação é uma maior estabilidade do domínio jurídico. Essa estabilidade é ainda mais fortalecida na medida em que há obrigação de interpretação e fundamentação dos atos judiciais, o que induz a uma análise da realidade aceita pela cultura e pelas instituições. Essa aderência entre doutrina e realidade social por influxo de informações constitui a característica cibernética do sistema (feedback).

[3] Leal, Teoria processual (…), p. 49.

[4] C.f.: Luhmann, Niklas. Legitimação (...).

[5] Leal, Teoria processual (…), p. 85-88.

[6] Leal, Teoria processual (…), p. 86.

[7] Leal, Teoria processual (…), p. 64.

[8] Vale lembrar, entretanto que a racionalidade de Habermas é decorrente do atendimento das regras do discurso, ou seja, de um conceito muito particular de racionalidade intersubjetiva.

[9] Ferraz Jr., na apresentação a Luhmann, Legitimação (...).

[10] Habermas, O discurso filosófico (...), p. 517.

[11] Dalla-Rosa, Uma teoria (...), p. 133.

[12] Hassemer, Introdução (...), p. 440.

[13] Terezinha Ribeiro Chaves, A insuficiência (...), p. 98, Cf. Leal, Teoria geral do processo. 3 ed., Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 49.

[14] Cf. Habermas. Direito e democracia (...).

[15] Cf. Habermas. O discurso filosófico (...).

[16] Terezinha Ribeiro Chaves, A insuficiência (...), p. 108. Cf. Habermas, em Direito e democracia (...), p. 202.

[17] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 58.

Página anterior Próxima página
Capítulo 48 de 85
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.