Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

D - Legitimidade no discurso pós-moderno

Henrique Araújo Costa

Habermas e racionalidade

Pelo pensamento de Habermas caminhamos para um enlace metodológico original e fundamental para nossa conclusão, bastante afinada à sua postura discursiva. Não é sem motivo termos exposto até aqui, ainda que de passagem, idéias de autores que confessadamente influenciaram seu pensamento, dentre os quais, Peirce, Parsons e Luhmann. No entanto, não podemos dizer que adotamos o marco habermasiano, sendo mais preciso registrar que somente a partir dele poderíamos pensar a racionalidade discursiva e o amadurecimento da legitimação pelo procedimento.

Mais do que nunca, é oportuno registrar, sob pena de sermos gravemente levianos, que a teoria de Habermas é tão extensa (compondo aproximadamente quarenta livros) e tão complexa (passando pelas mais diversas áreas do conhecimento) que não caberia sequer se ocupasse um trabalho inteiro como este - de modo que devemos resistir à tentação de discorrer sobre uma teoria do discurso processual, o que seria uma tentativa certamente fadada ao fracasso.

Evidenciada a alta importância de descrevermos a teoria do discurso em Habermas, devemos passar ao que seja talvez a mais importante idéia para o entendimento do pensamento do autor: a racionalidade. Trata-se de um conceito peculiar, notadamente cunhado em superação ao paradigma da consciência e em prol do desenvolvimento de uma racionalidade inter-subjetiva, que vem a ser o cerne da ética da discussão. Esta teoria significou, em última instância, a reformulação do pensamento kantiano (fundado na subjetividade) pela construção paradigma da comunicação (fundado da pragmática)[1]-[2] Essa pragmática é traduzida pela verificação das condições do discurso, quais sejam:

"- [A] primeira: que cada participante individual seja livre, no sentido de ser dotado da autoridade epistêmica da primeira pessoa, para dizer "sim" ou "não"(...); - a segunda: que essa autoridade epistêmica seja exercida de acordo com a busca de um acordo racional; que, portanto, só sejam escolhidas soluções que sejam racionalmente aceitáveis para todos os envolvidos e todos os que por elas forem afetados."[3]

A formulação de Habermas, atendidos os requisitos pragmáticos, leva à construção à qual havíamos nos referido: o conceito habermasiano de racionalidade, que vem a ser o eixo de seu construtivismo moral. A genialidade desta construção mostra-se ainda mais admirável quando se percebe que as condições transcendentais de seu discurso transparecem, na verdade, apenas um aspecto reduzido de transcendentalismo (pois se realizam neste espaço, neste tempo e impregnado de interesses práticos, matizes da linguagem, elementos subjetivos e mediações intersubjetivas). Tudo isso, contudo, não retira da conclusão do discurso sua verdade e sua objetividade:

"[A] verdade que alegamos para uma proposição aqui e agora, no nosso contexto e na nossa linguagem, deve transcender qualquer contexto dado de justificação. Segundo uma forte intuição que nós temos, a verdade é uma propriedade que as proposições não podem perder - uma vez que uma proposição é verdadeira, ela é verdadeira para sempre e para qualquer público, não só para nós."[4]

Apesar disso, sem negar suas conclusões, o próprio Habermas repensa recentemente o seu conceito de verdade em vista da falibilidade humana, chegando a afirmar que "a redenção discursiva de uma alegação de verdade conduz à aceitabilidade racional, não à verdade"[5]. Neste, ponto chegamos a uma nível de rigor dispensável, valendo concluir que a construção habermasiana mostra-se útil porque dá conta de toda a complexidade do mundo, ao mesmo tempo em que responde satisfatoriamente ao anseio da delimitação de um critério objetivo para a interpretação normativa. Em outras palavras, desvenda o sentido único da norma e fundamenta, com sua racionalidade, o conteúdo de justiça e o construtivismo moral. Não se cuida, como se vê, de uma construção muito evidente e que somente pode ser compreendida à contraposição do pensamento kantiano, ou seja, a construção do agir comunicativo e da razão descentralizada só surge em superação aos argumentos transcendentais kantianos bem trazidos por Habermas:

"Ao lado da idéia da unidade do sujeito cognoscente e da idéia de Deus como a origem unificadora das condições de todos os objetos de pensamento, Kant acrescenta a idéia cosmológica da unidade do mundo às idéias de razões teóricas."

E critica:

"O pensamento metafísico rui diante da aparência de uma ordem do mundo hipostasiada, pois faz um uso constitutivo dessas idéias regulativas. O uso reificado da razão teórica confunde o projeto construtivo de um foco imaginário para o progresso da pesquisa, com a constituição de um objeto da experiência acessível."[6]

 

Habermas e legitimidade

Os conceitos de racionalidade e verdade tal como expostos não são a contribuição imediata mais importante para o processo, valendo citar que o seu conceito de construção democrática vai ocupar função essencial, notadamente pela perspectiva de Leal. No entanto, antes que cheguemos a essa doutrina, cabe registrar que, de alguma forma, ela deriva da racionalidade exposta na medida em que a busca racional ultrapassa a justificação interna do direito e abre a possibilidade de legitimar as ações finais da comunicação.

"Por este motivo é que Habermas aponta a possibilidade de fundamentação e validação dos comandos normativos em bases racionais, pois sendo o recurso último a inferência dos valores, estes, segundo o discurso racional habermasiano, podem ser verificados segundo critérios que permitem identificar sua validade de forma legítima."[7]

Neste instante, cabem como uma luva as críticas de Habermas já expostas sobre a teoria de Luhmann, valendo lembrar, à guisa de conclusão, que são elas que embasarão a construção do estado democrático de direito. Em suma, são estas as considerações a termos em mente quando da abordagem da teoria de Leal.

Propõe-se, diante isso, o primeiro questionamento contra-habermasiano útil ao processo, consistente em perquirir se podemos aplicar ao processo o seu conceito de verdade. A dificuldade surge quando não encontramos dentro do processo os requisitos pragmáticos para uma construção nos moldes de sua teoria do discurso, principalmente por faltar-lhes o intuito de uma postura racional dos participantes. Essa é uma cogitação incipiente e da qual não encontramos eco na doutrina processualista. Questionamos, assim, a validade do processo judicial para servir de medium entre direito e democracia, de afirmação da moral e da legitimação fundada na racionalidade pós-metafísica.

 

Aproximação à teoria de Leal

Tudo indica que Leal compartilhe da observação de Willis Santiago Guerra Filho no sentido de que, embora nas últimas décadas o processo tenha sido interpretado pela ótica constitucional, fundamentalmente voltou-se a conceitos atinentes ao devido processo legal, tais como, independência do órgão julgador, igualdade de tratamento etc. O problema está em que mesmo estas conquistas não foram levadas às últimas conseqüências, o que seria possível apenas com o amadurecimento de uma teoria que passe a justificar o processo dentro do estado democrático. É o que se vê na seguinte passagem:

"O final dos anos 1960 e o princípio da década de 1970 marcam o advento de uma virtual renovação dos estudos do direito processual, quando se passa a enfatizar a consideração da origem constitucional dos institutos processuais básicos. (...) Inexplorada permanece ainda a via que pode levar a uma completa reformulação do modo de conceber o processo, ao se tentar estruturá-lo de acordo com os imperativos de um Estado de direito social e democrático (...)"[8]

Assim, o processo brasileiro encontra em Rosemiro Pereira Leal[9] contribuição singular, pois assimila tudo quando disse das conquistas epistemológicas recentes - notadamente as contribuições de Habermas. Critica o autor não só os padrões da dogmática analítica, mas também o próprio paradigma da instrumentalidade de Dinamarco, em face do que propõe a construção de um paradigma fundado em uma teoria constitucional que sirva base a uma teoria discursiva do processo.

Embora não seja tão evidente na obra do autor, não seria temerário afirmar que existe um desenvolvimento linear entre Bülow e Dinamarco marcado pela trilogia estrutural do processo (ação, jurisdição e processo). Isto seja, com a ressalva de que Dinamarco adiciona a essa trilogia também o elemento da defesa, evidenciando a bilateralidade do direito de ação e, bem assim, o papel relevante do próprio juiz. Entretanto, existe sempre neste caminho ― que vem de Bülow e passa por Wach, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e mais recentemente por Liebman e Dinamarco ― a órbita do sistema em torno dos conceitos da trilogia, notadamente a jurisdição.

 

Eleição da legitimidade decisória como foco sistemático

A proposta de Leal rompe com essa tradição ao propor que o foco do sistema seja fixado na validade e na legitimidade da decisão judicial, que seriam moldadas em face do nosso status democrático ― ressalvado que a democracia não se resume à vontade da maioria ou ao Estado poderoso. Além disso, Leal rompe também com a idéia de que o juiz seria o legítimo intérprete da lei, seja pelo seu senso de justiça, seja pela sua autoridade. Diante de tudo isso, o autor propõe que construção de uma teoria processual fundada numa hermenêutica constitucional fundamentadora da decisão.

Porém, não pela sua vertente constitucional é que Leal se destaca, ou ao menos não no sentido tradicional emprestado ao termo, dado que a constitucionalização do processo é algo que há muito se cogita na doutrina[10]. Também não se destaca o autor pela pura análise discursiva da ciência. Seu diferencial é verificado na inserção do status democrático pós-moderno dentro processo, entendido a partir do conceito de Fazzalari (procedimento em contraditório ou, numa leitura mais atual, o processo entendido como uma estrutura procedimental constitucionalizada)[11]. Assim, rumo à pós-modernidade do processo, supera-se a metodologia pretensamente científica que marcou o Estado liberal clássico e o Estado social de direito. Cuida-se, em suma, de uma proposta processual afinada ao tempo do Estado democrático de direito e todas as conquistas epistemológicas brotadas na passagem do princípio do discurso ao princípio da democracia ― idéias trabalhadas por Popper, e mais recentemente por Habermas.

 

Retomada sobre modernidade e instrumentalidade[12]

Toda recapitulação é perigosa, notadamente as que são feitas diante do direito romano, quando, não raro, extraímos linhas de parentesco entre conceitos jurídicos que, numa análise mais detida, podem não guardar nenhuma relação, a não ser a mera aparência. O certo é que tirar de um passado muito distante conclusões que justifiquem uma tomada de posição severa nos dias de hoje aparenta um tanto precipitado - valendo o mesmo quando se trata de um estudo comparado. Justamente por isso é que se pretende, o tanto quanto possível, realizar análises ambientadas na epistemologia da época em que brotaram as teorias criticadas.

Assim é que se faz um paralelo, embora em certa anacronia, entre o ideal moderno de ciência e o atual paradigma da instrumentalidade. Não obstante o destacado anacronismo, a razão redentora[13] do iluminismo (1789) pode ser verificada no ideal de juiz do instrumentalismo na medida em que retoma a postura criadora do direito tal qual concebida na primeira versão autocrática de processo decisório, que são os interditos romanos, baseados na tradição e na autoridade.

Dizer, entretanto, que tal postura remonta a qualquer instituto romano não significa nada de excepcionalmente bom ou pernicioso, ainda mais quando o paralelo é assim superficial. O que merece destaque é que a visão instrumental do processo não deve correr o risco ― ou ao menos correr de forma consciente o risco ― de entregar ao juiz incumbência de desvelar o preceito ético subjacente ao ordenamento jurídico nos moldes em que Carnelutti o defendia ou, bem assim, encontrar o que seria a atuação da vontade concreta da lei, nos moldes propostos por Chiovenda.

"[E]m Carnelutti, a sentença é a expressão formular conjuntiva do preceito e a sanção é que é constitutiva de um direito equiparado ao direito legislado. O descobridor-decisor é nesse ensino "aquele que escuta a voz de Deus" emanante de regras éticas de validade universal."[14]

De outro lado, elaborar um discurso em que a atividade decisória do juiz esteja adstrita aos limites da consolidação democrática pode se revelar um discurso igualmente mitificado, ou seja, seria a substituição do mito da justiça pelo mito da democracia. Assim, o significante democracia não passaria de um artifício argumentativo capaz de gerar no receptor uma boa predisposição ao convencimento. Para complicar ainda mais, se a crítica é essa à teoria de Leal, corremos o risco de retroceder rumo à busca de uma metodologia e de uma racionalidade capaz de revelar ao juiz o teor dos princípios constitucionais, que é, em última instância, uma das críticas mais ferozes apresentadas pelo autor às teorias que ele pretende superar.

Se o instrumentalismo fosse uma escola com pretensões apenas descritivas, como o realismo[15], seria completamente satisfatória a sua abordagem tomando o processo como relação jurídica e instrumento da jurisdição. Todavia, se o instrumentalismo tem pretensões prescritivas, tudo indica ser mesmo uma teoria incompleta, dado que não fornece subsídio prescritivo, apenas uma suposta razão instrumental, uma aproximação entre o direito e o processo e, diante disso, uma retomada rumo ao concretismo da ação. Em suma, o instrumentalismo pretende superar a frieza positivista (valor científico), mas também oculta os seus propósitos éticos (valor ideológico), talvez porque seja simplesmente impossível construir uma teoria da fundamentação ética. Bobbio ressalta com propriedade:

"Toda teoria pode ser considerada do ponto de vista do seu significado e do ponto de vista do seu valor científico. Como ideologia, uma teoria tende a afirmar certos valores ideais e a promover certas ações. Como doutrina científica, sua meta não é outra senão compreender uma certa realidade e dar-lhe uma explicação."[16]

É justamente este pontos de negativa da carga ideológica inerente à postura prescritiva que nos parece equivocado no instrumentalismo - e ele Leal não aborda. Tudo indica derivar tal equívoco da eleição do centro do sistema pela jurisdição e o seu mecanismo de atuação, qual seja a ação. Diante disso, o instrumentalismo fica limitado a um eixo autoritário e não evidencia o eixo da institucionalização de uma comunidade jurídica que deve atuar por meio de um discurso fundado em direitos fundamentais constitucionalizados. Ao menos é essa a conclusão de Leal que, com base em Habermas, afirma que a atuação judicial não pode ser guiada pela discricionariedade concretizadora, mas sim deve atender à legitimação do direito democrático segundo uma processualização da procedimentalidade.[17]

 

Lacunas e escolas analítica, hermenêutica e empírica

Nessa mesma toada, Leal evidencia o problema das lacunas no sentido de que, novamente com base em Habermas, na democracia nenhuma norma é exigível se não obedeceu ao devido processo legislativo, de modo que o juiz não pode suprir tal falta. Assim é que, se de alguma forma a lei é lacunosa, seu suprimento deve atender à fundamentalidade jurídica dos direitos humanos institucionalizados constitucionalmente. No intuito de demonstrar os antiquados métodos interpretativos, Leal aponta os métodos analógico, consuetudinário, principiológico e de eqüidade. A partir daí defende que não é possível, com base em qualquer um desses métodos, forjar uma saída interpretativa que afaste a lei em prol de valores; que prefira a práxis por um processo de ontologização; ou que se valha dos insuficientes critérios hierárquico, cronológico e de especialidade.[18]

No caso da saída por uma teoria axiológica, um defensor que merece ser repensado é Alexy, dado que uma valoração fundada na racionalidade soa um tanto estranho. É de se repensar igualmente a tradicional doutrina que fala em qualquer forma intuitiva de superação das lacunas por um senso de justiça ou que condicione a emissão de uma decisão justa a qualquer talento do juiz ou bom-senso. Ainda é questionável a solução de lacunas por meio dos critérios de hierarquia, cronologia e especialidade, dado que tais conceitos referem-se somente ao estratos de vigência, validade e eficácia da norma, e não propriamente ao problema da antinomia ou das lacunas.

Bem assim, a questão das lacunas não pode restar cingida ao critério de validade kelseniano (baseado na norma fundamental) ou ao critério de aceitabilidade de Luhmann (baseado na aceitação generalizada das decisões). Mais uma vez a saída parece estar em levar a sério as conquistas democráticas, dado que a proibição do non-liquet, que encontra hoje respaldo num hibridismo metodológico, apenas satisfaz os que acreditam nos juízes como legítimos intérpretes da lei ou mesmo como criadores da lei.

"As decisões silogísticas que orientam a proibição do non-liquet nas legislações modernas emanaram da combinação artificiosa do método exegético dos franceses (idolatria das leis), pandectista dos alemães (culto do corpus juris) e analítico do ingleses (empirismo da indução-dedução) dos séculos XVII e XIX, implantadores da dogmática hermeneutizada em que a decisão dos juízes (judge made law) do common law dos ingleses, como síntese silogística das premissas legais do exegetismo do civil law dos franceses e dos alemães, poderia, com base no princípio da compulsoriedade decisória necessária à unidade dos sistemas jurídicos, resolver os conflitos por valores jurisprudenciais paralelos ao mundo rígido das leis.

Assim essa insólita "ciência do direito" formadora de uma jurisprudência dos conceitos, jungida a uma jurisprudência de interesses, por uma ordem concreta de valores colhida na realidade pelo talento do decididor, é que tem dificultado o senso jurídico pós-moderno (...)."[19]

Assim, a questão das lacunas assume pleno relevo no estudo recente da técnica de decisão jurídica, na medida em que não devemos nos contentar com validar o direito por um suposto equilíbrio social e de harmonia sistêmica das normas pela vedação do non-liquet, mas sim emprestar validade e eficácia ao fazer jurídico e sepultar a idéia segundo a qual o direito é um sistema fechado, como lembra Willis Santiago Guerra Filho:

"Na verdade, o que parece ser mais coerente é uma concepção do direito não como um sistema fechado de proposições, representado pela idéia da codificação, ou, ao contrário, como algo exclusivamente judicial, voltado para a solução particular em cada caso concreto. Aquilo que mais se aproxima do ideal é um sistema aberto, reconhecidamente pontilhado por lacunas a serem preenchidas pela decisão no caso concreto."[20]



[1] Cf. Habermas, Jürgen. Verdade e justificação. Vérite et justification. Tradução para o francês de R. Rchlitz, Paris: Gallimard, 2001; Habermas, Jürgen. A ética da discussão (...).

[2] "Habermas pretende distanciar-se do kantismo especialmente em relação a três temas, a saber: a necessidade de substituir o idealismo transcendental por um realismo interno; a atribuição de uma função regulativa e não mais constitutiva para o conceito de verdade; e a inserção dos referentes mundanos em contextos do mundo da vida." Lucia Aragão, em prefácio a obra de Habermas, Agir comunicativo (...), p. 12.

[3] Habermas, A ética da discussão (...), p. 16.

[4] Habermas, A ética da discussão (...), p. 59-60. Cf. Habermas, O Discurso (...), p. 411 e ss.

[5] Habermas, A ética da discussão (...), p. 61.

[6] Habermas, Agir comunicativo (...), p. 37-38.

[7] Dalla-Rosa, Uma teoria (...), p. 133.

[8] Willis Santiago Guerra Filho, A Filosofia (...), p. 77.

[9] Cf. Leal, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002; e Leal, Rosemiro Pereira (Coordenador). Estudos Continuados de Teoria do Processo. V. I a V, Porto Alegre: Síntese, 2000-2004.

[10] C.f. Andolina, Italo Augusto. Il Modello Costituzionale del Processo Civile. In: Genesis - Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, jan./abril, 1997, p. 142-157; Andolina, Italo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional e transnacional. Revista de Processo, n. 87, 1999, p. 64; Andolina, Italo Augusto; Vignera, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civille - Il modello constituzionale del processo civile italiano, 2 ed., Torino: G. Giappichelli Editore. 1997; e Baracho, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, p. 122, 1984.

[11] Sobre o assunto e as interações entre Fazzalari e Luhmann, ver Dinamarco, em Fundamentos (...), p. 1077; e, Dinamarco, em A instrumentalidade (...), p. 120 e ss.

[12] Cf. Pinto, Cristiano Paixão Araújo, Modernidade (...).; e Habermas, Jürgen. O Discurso Filosófico da Modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[13] Leal, Teoria processual (…), p. 18.

[14] Leal, Teoria processual (…), p. 19.

[15] Nas palavras de Holmes: "o direito são profecias do que os tribunais farão de fato". Ver Alaôr Caffé Alves, em sua apresentação a Ross, em Direito e justiça, p. 13.

[16] Bobbio, Teoria da norma (...), p. 33.

[17] Leal, Teoria processual (…), p. 35.

[18] Leal, Teoria processual (…), p. 39.

[19] Leal, Teoria processual (…), p. 61-66.

[20] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 47. Cf. Esser, Grundsatz und norm in der richeterlichen forbildug des privatrechts. Rechtsvergleichende beiträge zur rechtsquellen und interpretationslehre, 2 ed., Tübingen: C. B. Mohr, 1964, p. 7; e Larenz, em Metodologia (…), p. 187.

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