Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Teoria (2)

Henrique Araújo Costa

Qualificação jurídica dos fatos

A questão posta sob análise no presente tópico não é nova na doutrina. Porém, nada nos indica que as contribuições doutrinárias esclareçam o tema satisfatoriamente. Em geral, o que se faz é seguir a tese de José Afonso da Silva, que, embora reconheça impossível a separação entre fato e direito, limita-se a afirmar que o engano do juiz quanto ao regime jurídico aplicável a um fato é um erro de direito:

"Se o juiz se engana na apreciação dos fatos, condutas, provas, erra na questão de fato; se na valoração de normas jurídicas positivas, aplicáveis aos fatos provados, seja na escolha delas, chamando a reger os fatos uma disposição legal, que absolutamente não os qualifica, seja negando a existência de uma lei existente, seja ainda admitindo a existência de preceito legal inexistente, comete erro na questão de direito."[1]-[2]

Tanto o STJ quanto o STF seguem a mesma linha e, na maioria das vezes, contribuem com acórdãos que apenas solucionam casos concretos. Assim, não definem teoricamente o tema - talvez porque essa não seja propriamente uma função da jurisprudência. É o que se vê nos seguintes acórdãos, respectivamente do STJ e do STF.

"A valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório, questão unicamente de direito, passível de exame nesta Corte. O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, constituindo matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, insuscetível de revisão no recurso especial."[3]

"Dizer-se do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais que lhe são próprios pressupõe, sempre, a consideração de certas premissas fáticas. Descabe confundir enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros da controvérsia, tais como retratados, soberanamente, no acórdão impugnado na via excepcional do extraordinário, com o revolvimento da prova coligida. Mister se faz a fuga às generalizações, tão comum no afã de economizar tempo e emprestar ao Judiciário a celeridade reclamada pelos jurisdicionados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o extraordinário, já na fase de conhecimento perquire o acerto, ou o desacerto, sob o ângulo constitucional, da decisão atacada. Tendo em vista a ordem natural das coisas, procede a partir de fatos e esses são os do acórdão que se pretende alvejado."[4]

Apesar do esforço teórico dos acórdãos, a prática revela problemas limítrofes[5]-[6] e, com eles, nasce farta jurisprudência, da qual merecem destaque algumas decisões de inegável correção técnica.[7]-[8]-[9]-[10]-[11]

No âmbito doutrinário a discussão também é ampla. Como exemplo, citamos os casos trazidos por Teresa Arruda Alvim Wambier:

"Os problemas de interpretação da norma também podem colocar-se como problemas de qualificação dos fatos, ou seja, problemas na subsunção em si. Veja-se o exemplo: inseminação artificial de terceiro poderia ser considerada adultério, antes da revogação deste crime pela Lei 11.106/2005? Do mesmo modo, poderia se indagar, antes da Lei 10.421/2002, se a licença-maternidade abrangeria também os casos de adoção?"[12]

Garcia Medina, seguindo o escólio de Arruda Alvim, afirma que não se pode confundir o problema da verificação de fatos com o problema da qualificação:

"Há violação à ordem jurídica tanto ao se aplicar o direito de modo equivocado quanto ao se conceber erroneamente um fato sobre o qual incidia a lei correta. Tanto num quanto noutro caso, há aplicação incorreta da lei. Identificando-se o fato de modo impreciso, fatalmente se aplicará a lei também de modo impreciso, pois se aplicará a lei errada, ou seja, a lei inaplicável, à situação, por tratar-se de hipótese diversa da prevista pela lei."[13]

Dinamarco não destoa ao evidenciar que o problema da qualificação não se confunde com o problema da verificação probatória:

"Diferentemente do exame e do reexame da prova é a valoração jurídica das fontes e meios de prova produzidos nos autos. Já não se trata de exercer o poder de livre convencimento para captar as radiações informativas emanadas das fontes, mas de atribuir a cada uma destas e aos meios de prova o valor que em alguns casos a lei estabelece."[14]

Athos Gusmão Carneiro, na mesma linha, também escreveu sobre o assunto:

"Todavia, a qualificação jurídica de uma manifestação de vontade é quaestio iuris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinário-especial. Em processo de que somos relator, discute-se se determinada manifestação de vontade, por público instrumento, constitui "reversão" de doação, ou doação condicional, ou doação mortis causa, ou manifestação de última vontade. A qualificação jurídica do ato de vontade determinará qual a lei incidente e, pois sua eficácia."[15]



[1] Sobre a linha dominante da doutrina ver Fontoura, em Recurso Especial (...), p. 47 e ss., com base em vários autores, dentre os quais: Silva, José Afonso da. Do recurso extraordinário (...), p. 151; Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Forense, 1975. p. 84; Silva, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. v. 1, Porto Alegre: SAFE, 1987, p. 398; Bielsa, Rafael. La proteccion constitucional (...), p. 244; Walter, Gerhard. Libre apreciacón de la prueba. Bogotá, Colômbia: Temis, 1985, p. 356; e Stein, Friedrich. El conocimiento (...), p. 158-159

[2] Sobre a impossibilidade de separação entre fato e direito, ver Knijnik, em O recurso (...), p. 39, com base em José Afonso da Silva, em Do recurso extraordinário (...), p. 125 e ss.

[3] STJ, AGRESP 420.217, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 16/12/02.

[4] STF, RE 140.270, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 10/6/96.

[5] Mancuso, em Recurso extraordinário (...), p. 136-137, cita Theotonio Negrão, no sentido de que seriam questões de direito diferenciar minuta e pré-contrato, fideicomisso e usufruto, venda ad corpus e ad mensuram, contrato preliminar e locação, depósito incidente ou consignação em pagamento. Cf. Negrão, Theotonio. Do recurso extraordinário. In: Revista do Advogado, São Paulo, AASP, n. 27, fev., 1989, p. 40.

[6] Theotonio Negrão, Código (...), p. 1827, registra "(...) questões de fato que dão margem a recurso especial (exemplificativamente); excesso de execução (CPC 741, nota 13b), soma de prazo na renovatória (LI 51, nota 5c), idoneidade do fiador em renovatória de locação (LI 71, nota 8b), fixação de aluguel (LI 72, nota 10a), justo receio, em mandado de segurança (LMS 1o, nota 44a), etc."

[7]"(...) 2. O acórdão embargado, diferentemente dos paradigmas, muito mais que tratar a respeito da verdade dos fatos, desenvolveu juízo de valor sobre os critérios de avaliação adotados pelo laudo pericial, confrontando-os com os exigidos pela legislação própria. Essa atividade não é de simples reexame de prova, mas de qualificação jurídica dos meios de prova e dos seus resultados, bem como da sua validade e da sua conformidade com a Lei. A viabilidade dessa espécie de juízo em recurso especial é reconhecida inclusive pelos acórdãos paradigmas. (...)" (STJ, ERESP 249.813, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12/09/05)

[8] "A distinção entre "juízo de fato" e "juízo de valor" se mostra intensamente controvertida, principalmente em virtude da sistematização que se pretende imprimir às ciências sociais e sobretudo ao Direito. O "fato" e o "direito" se revelam qualitativa e materialmente análogos, pois, consoante os ensinamentos de Antônio Castanheira Neves, não tem sentido "o querer reduzir a realidade, o mundo real (não apenas 'idéia' transcendental) do homem real (não do 'sujeito em geral' ou gnoseológico) a 'puro facto' ou vê-lo apenas como a matéria de puros juízos-de-facto. O que nela verdadeiramente é dado não são os átomos perceptivos e independentes da determinação abstracta, mas situações, acontecimentos, unitárias realidades de sentido" (in "Questão de Facto-Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade", Coimbra: Livraria Almedina, 1967, p. 500).

Embora tradicionalmente se distinga "questão de fato" da questão de saber se "o que aconteceu" (fato) se subsume à norma jurídica (direito), por vezes, uma situação de fato somente pode ser descrita com as expressões da ordem jurídica. Assim, para que se possa perguntar com sentido pela "existência" de um acontecimento, é preciso que esse acontecimento seja apreciado, interpretado e valorado de forma jurídica (cf. Karl Larenz, "Metodologia da Ciência do Direito" , Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., p. 295/296).

Existem hipóteses, portanto, em que a "seleção" da situação de fato atinge uma tal profundidade que, ao final de sua análise, também já se realizou a apreciação jurídica. Nesse contexto, ensina José Carlos Barbosa Moreira, que, quando "se passa de semelhante averiguação à qualificação jurídica do fato apurado, mediante o respectivo enquadramento de determinado conceito legal, já se enfrenta questão de direito. Basta ver que, para afirmar ou para negar a ocorrência de tal ou qual figura jurídica, necessariamente se interpreta a lei. Interpretação é o procedimento pelo qual se determinam o sentido e o alcance da regra de direito, a sua compreensão e a sua extensão. Dizer que ela abrange ou não abrange certo acontecimento é, portanto, interpretá-la. Admitir a abrangência quando o fato não se encaixa na moldura conceptual é aplicar erroneamente a norma, como seria aplicá-la erroneamente não admitir a abrangência quando o fato se encaixasse na moldura conceptual. Em ambos os casos, viola-se a lei, tanto ao aplicá-la a hipótese não contida em seu âmbito de incidência, quanto ao deixar de aplicá-la a hipótese nele contida" (in "Temas de Direito Processual" - Segunda Série, 1980, Saraiva, p. 235).

Assim, na lição de José Afonso da Silva, "os erros do juiz podem derivar de uma má interpretação das questões de fato ou da má compreensão de direito. Significa dizer que o juiz, por qualquer circunstância, não compreende o sentido das condutas (fatos) sob seu conhecimento (erro de fato), ou não compreende o sentido dos esquemas genéricos, o Direito escrito, invocados, no processo, e que orientam aquelas condutas, e lhe servem de guia na interpretação das várias intencionalidades objetos do seu juízo (erro de direito)". (in "Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro", RT, p. 131).

Dessa forma, é viável o presente recurso especial, uma vez que a errônea interpretação ou capitulação dos fatos penetra na órbita da qualificação jurídica dos fatos, conforme a assertiva de Gabriel Marty de "que tout problème de qualification est question de droit" (in "La distinction du fait et du droit", Recueil Sirey, Paris, 1929, ps. 204/205).

Como conclui José Miguel Garcia Medina, depois de examinar no corpo de sua monografia de modo percuciente a matéria, "excluem-se das questões de fato a qualificação jurídica dos fatos, pois quando se qualifica erroneamente um fato há, em conseqüência, aplicação incorreta da lei" (cf. "O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial", 2ª ed., Ed. RT, item n. 37, p. 306)." (STJ, RESP 307.072, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 18/10/04)

[9] "(...) Não ofende o princípio da Súmula 7 emprestar-se, no julgamento do especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos que se tiveram como verificados." (STJ, AGRG no ERESP 134.108, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 16/08/99)

[10] "Previdencia social - Ação acidentaria - Cumulação de beneficios - Existência de nexo-causal - Lei 6.367/76. 1. Embora reservado o exame das provas a soberania das instancias ordinarias (Súmula 7-STJ), quando necessária, a sua valoração não está vedada na via especial. 2. Assentada a existência do nexo-causal e identificada a enfermidade resultante de condições laborais agressivas, admite-se a cumulação de beneficios, acertamento louvado pela jurisprudência. 3. Recurso provido." (REsp 9.626/SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 17.08.1994, DJ 12.09.1994 p. 23726)

[11] "(...) 1. Não se configura, na espécie, a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. De fato, a questão é saber qual o critério legal a ser utilizado, razão pela qual afasta-se a incidência da Súmula n.º 7 desta Corte. 2. Filio-me ao entendimento de que, nas ações expropriatórias, a fixação da sucumbência não deve ultrapassar o limite de 5% (cinco por cento), aplicando-se a lei especial, qual seja, o disposto no art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n.° 3.365/41, com a redação dada pela Medida Provisória n.° 2.183-56 de 24/08/2001. Precedentes. 3. Agravo regimental provido." (AgRg no Ag 260.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Segunda Turma, julgado em 21.11.2002, DJ 19.12.2002 p. 354)

[12] Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle (...), p. 41.

[13] Medina, Prequestionamento (...), p. 255, aponta lição semelhante de Arruda Alvim, em Reexame (...), p. 43.

[14] Dinamarco, Instituições (...), v. 3, p. 111-112.

[15] Carneiro, Anotações (...), p. 117.

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