Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Teoria (3)

Henrique Araújo Costa

Em vista de Casos concretos, sintetiza João Batispta Lopes:

 

"A apreciação da prova consiste na análise dos elementos de convicção carreados aos autos, como, por exemplo, a credibilidade de um depoimento, a autenticidade de um documento, a consistência técnica de um laudo pericial etc. Nesses exemplos, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o acerto ou equívoco da decisão recorrida porque não há qualquer questão de direito envolvida.

Já valoração da prova envolve questão de direito e, assim, a matéria se insere no âmbito do recurso especial. Discussão sobre o critério legal de valoração (v.g., aplicação da regra de inversão do ônus da prova, admissibilidade da prova testemunhal, aplicabilidade de regra sobre prova legal) traduz, inquestionavelmente, matéria de direito federal e, como tal, pode ser enfrentada em recurso especial."[1]

Tão importante quanto promover uma discussão séria a respeito da dúvida teórica, é definir o caminho procedimental para os casos difíceis. A impossibilidade de separação entre as questões de fato e de direito já foi causa para que o STF se permitisse a revisão do caso, ou seja, tratou a questão como se fosse de direito:

"(...) Na impossibilidade de separar um elemento do outro, não se tem como deixar de conhecer de recurso extraordinário que impugna decisão que haja versado tal matéria. (...)"[2]

Apesar de ser um caso praticamente isolado, é importante na medida em que revela o modo de pensar do julgador em uma revelação sincera no sentido de saber inevitável a admissibilidade da questão essencialmente mista.

 

Ausência de fundamento, de documento ou procedimento incompatível

Também Marinoni sustenta idéia da possibilidade de avaliação da qualificação jurídica dos fatos. E a complementa com a diferenciação entre ausência de fundamentação e qualificação jurídica equivocada, que segundo o autor ocorre em um momento posterior ao da colheita da prova:

"A motivação, por ser necessária à aferição do uso adequado da prova, configura razão suficiente para a impugnação da decisão.

A qualificação jurídica do fato é posterior ao exame da relação entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato está provado. Por isso, como é pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valoração da prova e com a perfeição da formação da convicação sobre a matéria de fato."[3]

Além da questão da ausência de fundamentação, Marinoni chama atenção para o caso de ausência de documentos essencial à validade do ato jurídico. Por exemplo, o caso em que a lei exige instrumento público para constituição do direito, e não para mera prova.[4] Hipótese semelhante envolve a discussão sobre a qualidade do documento escrito necessário ao predimento monitório[5], que não esbarraria no óbice sumular. [6]

Ainda para o autor, a discussão sobre a possibilidade de uso de prova diferente da documental em mandado de segurança seria também uma questão de direito, já que avaliaria a legalidade do uso do documento, e não os fatos. No entanto, o precedente citado nessa linha[7] é mais antigo do que vários outros que o contrariam; e, sob uma leitura atenta, mesmo de acordo com a tese do doutrinador, o acórdão ainda é bastante restritivo.[8]

 

Transgressão legítima para pacificar a jurisprudência

Como bem delineado pela Teoria Tricotômica de Knijnik, é de se avaliar que toda incursão na seara probatória do recurso especial apenas se justifica se o tribunal tem a intenção de promover um esclarecimento jurisprudencial. Nitidamente o interesse é mais objetivo e pacificador do que propriamente técnico. É o que se vê, por exemplo, nos casos em que o STJ exigiu prova material para comprovação de tempo de trabalho rural, o que equivale a dizer que o juiz não pode fixar sua convicção em prova exclusivamente testemunhal para esses casos.[9] O mesmo se aplica à hipótese de reconhecimento de paternidade que dispensa a prova realizada por bandagem cromossômica. Destaca Teresa Arruda Alvim Wambier que:

"Só o efeito paradigmático dessas decisões pode ter justificado o reexame dessa matéria pelo STJ."[10]

Análise sincera revela que a opção pela fixação de paradigma carece de justificativa teórica, sendo, em verdade, opção pragmática. A construção de uma justificativa remontaria certamente a alguma relevância da questão, o que somente poderá ser melhor verificado com a efetiva implantação e amadurecimento da "reforma do judiciário" - assunto a ser abordado adiante. A questão da transcendência é exposta também no direito estrangeiro, como lembra Gleydson Oliveira:

"Em virtude da impossibilidade da mencionada separação, a doutrina alemã defende o entendimento de que o critério a ser eleito, para efeito de distinção entre questões de fato e de direito, deve ser o da transcendência da matéria, que é demonstrável pela possibilidade de repetição em casos futuros, em consonância com a finalidade do recurso dirigido a tribunal superior."[11]

Com efeito, mostra-se praticamente irreversível a decisão que não conhece do recurso em casos difíceis. De qualquer forma, as chances reais de êxito, seriam obviamente mínimas, como aliás, já se registrou anteriormente no texto.

Por fim, quanto ao tópico, registre-se que a transgressão pode ser legitimada também para garantir a aplicação da jurisprudência já pacificada, como é no caso de admitir-se como prova de tempo de serviço de trabalho rural a juntada de notas fiscais, sendo insuficiente, nesse caso, a prova testemunhal. O caso é vizinho ao de injustiça manifesta, que funciona também como elemento autorizador da cognição, pois rigorosamente o STJ não poderia dizer que uma determinada prova é suficiente para atestar um determinado fato.[12]

 

Transgressão legítima por injustiça manifesta

Este, como o tópico anterior, guarda intima relação com o que viria a ser uma motivação oculta da sentença, embora não seja essa a terminologia de nenhum dos autores. Contudo, não se pode deixar de verificar que se cuida de uma preocupação constante da doutrina mais consciente, como é o caso de Willis Santiago Guerra Filho, ao lembrar que para uma metodologia suficiente ao novo direito processual é indispensável estudar também o modo de decidir do juiz[13] e produzir uma teoria da decisão, como lembra Ferraz Jr. [14]

Outra nota doutrinária que vem a amparar essa assertiva concerne a que o silogismo judiciário pode ser construído às avessas, como cogita Recaséns Siches.[15] Assim, é que, ao menos que se rompa com o modelo legalista posto, não há como subsistir transgressão que se legitime no combate de injustiça manifesta. Contudo, não há igualmente como fechar os olhos para que a prática decisória leva a caminhos ocultos e que não podem ter sequer fundamentos revelados no corpo do acórdão.

Disso tudo resulta uma conseqüência bastante perniciosa para o sistema: um precedente que não reflete o que se vê no acórdão, justamente porque a fundamentação é oculta. E, quanto mais rigoroso for o sistema em sua linha de stare decisis, mais profundo será o mal causado pela fundamentação oculta de instância extraordinária. A não ser, evidentemente, que toda a prática judiciária se converta em uma nebulosa prática de fundamentações obscuras e legitimada apenas pela validade de sua emissão, o que não pode ser de modo nenhum desejado.

Que fique bem claro: ter consciência de que a prática judiciária se desenvolve com fundamentos não expostos em suas decisões é saudável, o que não pode ser desejado é que sejamos iludidos com a possibilidade de um método perfeito e transparente. Nem por isso, entretanto, devemos abdicar de uma construção metodológica que possibilite, não só a transparência da decisão, mas também a sua previsibilidade. Trabalhamos assumidamente no plano dos axiomas, pelo que se abdica de fundamentar tais postulados.

Em alguns momentos, no entanto, as decisões são bastante verdadeiras e limitam-se a efetivamente construir um entendimento sobre o caso. Por exemplo, em processo cuja multa por astreintes, imposta contra o INSS, chegou a R$ 200 mil, afastou-se a aplicação da súmula questionada para reduzir em dez vezes tal valor.[16]



[1] João Batista Lopes, A prova (...), p. 92-93.

[2] "(...) Ao apreciar a gravidade da injúria para efeito de julgar ação de desquite, deve o juiz considerar a situação ou posição social dos cônjuges, a educação, caráter e sensibilidade de cada um. Se assim deve proceder o juiz, é óbvia a conclusão de que o tema injúria grave, no desquite, envolve, de maneira inseparável, os fatos e o direito material da controvérsia. É tema que abrange, numa perfeita complexidade, a prova do fato e o direito a ele aplicável. Na impossibilidade de separar um elemento do outro, não se tem como deixar de conhecer de recurso extraordinário que impugna decisão que haja versado tal matéria. Porque o verbete 279 da súmula proíbe e o conhecimento de recurso extraordinário para simples reexame de prova, mas o faz, como de logo se conclui, sem vedar o cabimento do recurso para o efeito de o STF avaliar a prova dos fatos que entram na composição do direito, formando uns e outro acabada complexidade. Recurso extraordinário conhecido e provido pela maioria dos ministros da 2 turma."(STF, RE 65.721, Min. Rel. Antônio Neder, DJ 19/11/71)

[3] Marinoni, Reexame da prova (...), p. 443.

[4] Marinoni, Reexame da prova (...), p. 444.

[5] "(...) 2. O art. 1.102 "a", do CPC, dispõe que "A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel". 3. A ação monitória tem base em prova escrita sem eficácia de título executivo. Tal prova consiste em documento que, mesmo não provando diretamente o fato constitutivo do direito, possibilite ao juiz presumir a existência do direito alegado. Em regra, a incidência da aludida norma legal há de se limitar aos casos em que a prova escrita da dívida comprove, de forma indiscutível, a existência da obrigação de entregar ou pagar, que é estabelecida pela vontade do devedor. A obrigação deve ser extraída de documento escrito, esteja expressamente nele a manifestação da vontade, ou deduzida dele por um juízo da experiência. 4. A lei, ao não distinguir e exigir apenas a prova escrita, autoriza a utilização de qualquer documento, passível de impulsionar a ação monitória, cuja validade, no entanto, estaria presa à eficácia do mesmo. A documentação que deve acompanhar a petição inicial não precisa refletir apenas a posição do devedor, que emane verdadeira confissão da dívida ou da relação obrigacional. Tal documento, quando oriundo do credor, é também válido - ao ajuizamento da monitória - como qualquer outro, desde que sustentado por obrigação entre as partes e guarde os requisitos indispensáveis. (...)" (REsp 423131/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17.10.2002, DJ 02.12.2002 p. 241)

[6] Marinoni, Reexame da prova (...), p. 446.

[7] "PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEI Nº 1.533, DE 1951, ART. 1º. 1. CONOTAÇÃO PROCESSUAL. O artigo 1º da Lei nº 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurança protegerá "direito líquido e certo", não é uma senha que abre as portas do recurso especial; o único efeito dessa regra é o de que o "direito" que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ. 2. RECURSO ESPECIAL. Para os efeitos do recurso especial, o artigo 1º da Lei nº 1.533, de 1951, só é invocável: a) se, havendo prova documental pré-constituída, o juiz ou o tribunal entender incabível o mandado de segurança; b) se, havendo necessidade da dilação probatória, o juiz ou o tribunal decidir o mérito do mandado de segurança, à base de elementos insuficientes. Recurso especial não conhecido." (REsp 92777/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 27.03.2000, DJ 24.04.2000 p. 50)

[8] Marinoni, Reexame da prova (...), p. 445.

[9] "(...) I - O reconhecimento de tempo de serviço rural, para efeito de aposentadoria por idade, é tema pacificado pela Súmula 149 desta Egrégia Corte, no sentido de que a prova testemunhal deve estar calcada em um início razoável de prova material. Interpretação conjugada do art. 400 do Código de Processo Civil, com o art. 55, § 3º c/c o art. 106, ambos da Lei 8.213/91. II - Na hipótese dos autos, houve a necessária comprovação de início de prova material, pois a Autora cuidou de juntar documentação apta a comprovar a atividade rural nos moldes determinados por este Tribunal. (...)" (STJ, , AGRG no AG 699.933, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17/10/05)

[10] Ambas as hipóteses são comentadas por Teresa Arruda Alvim Wambier, em Controle (...), p. 376. Os acórdãos pertinentes são os seguintes: STJ, RESP 65.095-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 14/04/95; e STJ, RESP 41.988, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ 28/03/94.

[11] Oliveira, Recurso (...), p. 279.

[12] "(...) [N]a hipótese dos autos, há início de prova material consubstanciado na nota fiscal de produtor rural em nome do pai da parte autora. Tal documento, corroborado por idônea prova testemunhal, comprova o exercício da atividade rural para fins de concessão do benefício pleiteado. (...)" (STJ, RESP 496.715, Min. Rel. Laurita Vaz, DJ 13/12?04). Ainda do corpo do voto: "A jurisprudência desta Corte, sensível à dificuldade do rurícola na obtenção de prova escrita do exercício de sua profissão, consolidou-se no sentido de que a comprovação da atividade laborativa do rurícola deve-se dar com o início de prova material, ainda que constituída por dados dos pais, cônjuge ou companheiro, desde que corroborado por idônea prova testemunhal."

[13] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 54.

[14] Ferraz Jr., Ciência (...), p. 88.

[15] Tercio Ferraz Jr., em Ciência (...), p. 92. Cf. Siches, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho, Mexico: Porrua, 1959, p. 632 e ss.

[16] Obrigação de fazer (execução). Multa diária (imposição). Excesso (caso). Recurso especial (cabimento). 1. Há precedente nos arquivos do Superior Tribunal segundo o qual não é lícito possa alguém utilizar-se do processo para obter pretensão abusiva. 2. Ao se impor multa diária ao réu, há de se proceder com moderação, em atenção a alguns princípios, entre os quais o da razoabilidade. 3. Há, também na jurisprudência do Superior Tribunal, precedentes que, em casos tais, admite-se o recurso especial; isto é, que se não trata de caso da Súmula 7. 4. Recurso especial pela alínea a: conhecido e provido com o intuito de se reduzir o valor da multa. (REsp 700.245/PE, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 26.05.2008, DJe 04.08.2008)

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