Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

b. Processo

Henrique Araújo Costa

Embargos de divergência

Talvez seja simplista a afirmativa de que, apenas por haver decidido pela incidência da Súmula 7 do STJ, o acórdão de recurso especial seja impassível de embargos de divergência. Ora, se o cabimento da própria espécie recursal exige similitude fática, disso deriva a inexorável existência de alguma carga de conhecimento fático nesse recurso, embora a maioria da jurisprudência ignore essa fineza.[1]

Consideremos, ademais, a hipótese de ser correta a aplicação da súmula em determinado caso e que, equivocadamente, tenha o acórdão paradigmado impedido sua aplicação. Isso ensejaria, certamente, o cabimento dos embargos de divergência. Contudo, uma decisão delicada como essa provavelmente estaria sujeita ao não-conhecimento, bem na linha do que decide reiteradamente a Corte Especial. Ao contrário e em perfeita técnica também há julgados que destrincham essa questão ao entender existente a divergência, ainda que exista disparidade no conhecimento dos recursos paradigma e paradigmado em face da Súmula 7 do STJ.[2]

 

Cautelar e antecipação de tutela

Questão interessante surge quando o fundamento de concessão do pedido tem base em alta carga subjetiva. Assim é, por exemplo, na verificação dos critérios e evidência, verossimilhança, prova inequívoca, receio de dano, periculum in mora, abuso do direito de defesa, manifesto caráter protelatório, e, entre outros, reversibilidade do provimento. Qualquer um desses requisitos implica alta carga de revisão fática, mesmo porque são pedidos de fundamentação e concessão vinculadas.[3]-[4]

Isso traz uma das questões mais tormentosas em termos de incidência do verbete sumular, pois, apesar da farta jurisprudência pela impossibilidavinculadas o amparo teórico a essa alternativa é bastante discutível.[5]-[6]-[7]

 

Exceção de pré-executividade

Tomemos a exceção de pré-executividade como a oportunidade processual de cognição rarefeita das condições da ação e dos pressupostos processuais, sendo certo que toda matéria deve ser analisável à luz de prova pré-constituída. Esse meio de defesa resulta da interação entre as fases de conhecimento e execução, entendidas de forma não estanque. Revela-se dessarte a execução de pré-executividade um incidente cognitivo no processo executório, cuja necessidade decorre de possível falha na análise de admissão da execução, matéria que, por regra, pode ser revista de ofício e a qualquer tempo pelo magistrado.

No que toca à jurisprudência, especificamente ao STJ, nota-se uma visão bastante restritiva da aceitação da exceção de pré-executividade, sendo ela admitida apenas nos casos que versam sobre ordem pública. Embora possamos ser levados a erro por ementas que registram ser possível a exceção de pré-executividade nas hipóteses em que não se fizer necessária dilação probatória, a posição majoritária do STJ é a de que, além da impossibilidade de revisão probatória, é necessário que a matéria seja de ordem pública.

Sendo lugar comum ser vedada a dilação probatória, a questão deve ser retomada nos limites de se saber se a verificação de prova preconstituída também é óbice à análise em instância extraordinária. Numa linha ortodoxa esse conhecimento seria vedado. De outro lado, há acórdãos que admitem a verificação de prova não propriamente como prova, mas como fato extintivo do direito, como é o caso da prescrição.[8]-[9]



[1] "(...) - Inadmissibilidade dos embargos de divergência em face da situação fática peculiar de cada um dos Arestos postos em confronto. (...)" (STJ, AGRG no ERESP 286.092, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 16/12/02)

[2] (...) I - O direito líquido e certo que enseja a impetração do mandado de segurança pressupõe a incidência de regra jurídica sobre fatos certos demonstrados de plano, de sorte que a suscitação do tema em sede de recurso especial, em princípio, esbarra no enunciado nº 7 da súmula deste Tribunal II - No caso concreto, o conhecimento do recurso especial adentrou o exame dos fatos acertados na instância ordinária para afirmar a impossibilidade da demonstração de plano do direito líquido e certo do impetrante, em testilha com o já mencionado verbete sumular." (STJ, ERESP 124.442, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/04/04)

[3] "PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SUSPENSÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL. REAPRECIAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. IMPOSSIBILIDADE. I - Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, reapreciar aspectos fáticos constantes dos autos para verificar a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, embasadores da concessão de medida cautelar. Inteligência da Súmula n. 7 do STJ." (STJ, RESP 706.576, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/05)

[4] "(...) 1. A análise acerca dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela enseja o reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial. Inteligência da Súmula 7/STJ. (...)" (STJ, AGRG no AG 616.342, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 01/07/05)

[5] "PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SUSPENSÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL. REAPRECIAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. IMPOSSIBILIDADE. I - Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, reapreciar aspectos fáticos constantes dos autos para verificar a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, embasadores da concessão de medida cautelar. Inteligência da Súmula n. 7 do STJ." (STJ, RESP 706.576, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/05)

[6] "(...) 1. A análise acerca dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela enseja o reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial. Inteligência da Súmula 7/STJ. (...)" (STJ, AGRG no AG 616.342, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 01/07/05)

[7] Marinoni, Reexame da prova (...), p. 448: "Quando se alega, no recurso especial, que o tribunal recorrido deixou de devidamente analisar os pressupostos da tutela antecipatória, não se cogita acerca de inadequada formação da convicação fática, mas sim de indevida consideração do direito material." Cf. Marinoni, Luiz Gulherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2003.; Marinoni, Luiz Gulherme. Tutela inibitória. 3 ed. São Paulo: RT, 2003.

[8] "A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. [...] No caso em exame, a invocação da prescrição é matéria que pode ser examinada em exceção de pré-executividade, visto que a mesma é causa extintiva do direito do exeqüente." (STJ, Rel. Min. José Delgado, RESP 666.059, DJ 01/02/05)

"A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. [...] O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)." (STJ, RESP 680.776, Rel. Min. Luiz Fux, 21/03/05)

[9] "(...) É possível a argüição de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental pré-constituída. Precedente: EResp 614272/PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2005. (...)" (STJ, RESP 780.043, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14/11/05)

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