Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

c. Superveniência

Henrique Araújo Costa

Fato superveniente

Há precedentes que consideram que o pagamento[1] pode ser um fato superveniente cognoscível em instância extraordinária. No entanto, abrir procedimento dilatório é algo do que não se cogita para a verificação desse pagamento. Seja como for, essa é uma afirmação tópica e que não reflete a teoria embasadora do fato ou do direito novo, aos quais é, em regra, vedado o conhecimento no STJ. Respectivamente, quanto ao fato, o conhecimento seria vedado pela impossibilidade de incursão probatória; e, quando ao direito, pela ausência de prequestionamento[2].

Apesar da corrente restritiva de acesso à via extraordinária ser a dominante, a ensejo de aplicação do art. 462 do CPC, há precedentes que conhecem do fato novo em instância extraordinária. Essa tese é fortalecida pelo regimento interno do STJ, que, no art. 411, II, § 1o, estabelece que tais fatos "devem ser considerados pela corte superior quando da entrega da prestação jurisdicional".[3]-[4]

 

Pagamento

Ainda quanto à questão do pagamento, devemos cogitar se sua alegação constitui questão de fato ou de direito em face de duas possibilidades. A primeira é a alegação sem a apresentação de provas; e a segunda diz respeito a alegação somada à juntada de prova documental já produzida. Vê-se, para fim de recurso especial, que nitidamente a primeira opção seria vedada, restando-nos cogitar sobre a segunda possibilidade. Pois bem, quer parecer que se a alegação de pagamento já vem discutida desde a segunda instância, sendo tema prequestionado, não há óbice para que analise a alegação. Todavia, pode acontecer de a alegação ser apresentada pela primeira vez no STJ, caso em que o enquadramento do fenômeno torna-se mais delicado. Nessa hipótese tem sido admitida a alegação, conforme dito anteriormente, em exceção de pré-executividade.[5]

Certamente nesta hipótese, nos parece indicado pensar numa questão mista, ou seja, uma questão com balanceamento entre fatos e direito sem preponderância definida - o que não resolve a questão. Por questão de objetividade e até em vista de exigência prática, precisamos estabelecer a procedimentalidade para seu processamento, o que torna a dúvida ainda mais severa. Nesses termos, aparenta adequado tratar a questão como se fosse de direito.

Outra questão jurídica interessante no que toca à mesma hipótese, consiste em discutirmos seu enquadramento jurídico como qualificação jurídica dos fatos. Assim, seria possível discutir, por exemplo, se o caso seria de pagamento, depósito ou doação. Nesse caso, o conhecimento extraordinário, a princípio, não encontraria óbice.

 

Ação rescisória

O documento novo ou o erro de fato, como hipóteses de cabimento da ação rescisória, podem levar à incidência da Súmula 7 do STJ. No entanto, diante dos recentes esforços em revisitar tais conceitos, há a possibilidade de abertura de cognição a depender de sua qualificação jurídica.[6]

Especificamente no que concerne ao documento novo, normalmente ligada à questão da paternidade, o óbice cognitivo não é constituído pela matéria de prova, mas pela coisa julgada, revelando uma bela discussão jurídica com expoentes em posições contrárias, o que termina por ofuscar o debate sobre a abordagem principal desse texto.[7] Seja como for, as luzes voltadas à questão da coisa julgada já revelam em si uma flexibilização do conceito de documento novo, pois não se cogita dele próprio como óbice amparado no verbete sumular que impede o conhecimento de questão de fato.

No que diz respeito ao erro de fato, a regra parece ser a de que incide o impedimento da Súmula 7.[8]-[9]

A argumentação, no entanto, não é simples. Sinal disso é o julgado que reconhece que o erro de fato é "questão de direito que implica e se confunde com questão de fato". Mais que isso: "passa pela análise de atos ou de documentos da causa". No entanto, embora reconheça que se trata de uma questão mista, conclui que o erro de fato verifica-se "se presumível que estivesse atento à prova, o Juiz teria julgado em sentido contrário". Ou seja, o acórdão reconhece a complexidade do problema e opta por revisar o entendimento supostamente equivocado do juiz como se fosse o caso de uma mera questão de direito.[10]

O caso se mostra ainda mais delicado na medida em que o reconhecimento do erro de fato leva praticamente à reforma do julgamento. Assim, a questão do erro de fato é tratada como uma questão de direito, tanto é que tende a ser realizado novo juízo sobre a causa:

"Conforme anteriormente exposto, sendo pressuposto da rescisão, neste caso, tenha o julgamento admitido fato inexistente ou considerado existente o que não ocorreu, e se isso significa que, se tivesse atentado para o fato em questão, teria o órgão oficiante no processo originário julgado de forma diversa do que fez, então, também aqui a lei sugere que a procedência quanto ao juízo rescindente há que levar diretamente ao juízo rescisório; inclusive determinando o êxito do autor da rescisória também aí. É o que deve ocorrer, tratando-se de erro in judicando."[11]



[1] Cita-se exemplo em que recurso especial em que se pretendia despejo por falta de pagamento, o que restou prejudicado diante da sua superveniência, do qual se lê: " (...) Ocorrendo o julgamento do recurso especial em data posterior a condição inibidora da desocupação do imóvel, incide a regra do art. 462 do código de processo civil, segundo a qual a prestação jurisdicional ha de compor a lide como ela se apresenta no momento da entrega. (...)" (STJ, RESP 2.041, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 7/5/90)

[2] "(...) Vale lembrar que é defeso a este Sodalício conhecer de ofício mesmo questões de ordem pública, tais como as condições da ação, como bem lembrou a insigne Ministra Eliana Calmon: "a premissa de que as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às instâncias ordinárias" (cf. AgRg no ERESP 85.558/SP, DJU 12.06.00). (...)" (STJ, RESP 651.640, Min. Rel. Franciulli Netto, DJ 21/02/05)

[4] "(...) Fato ou direito superveniente que possa influir no julgamento da lide pode ser apreciado pelo STJ, pois a regra estabelecida no art. 462 do CPC não se limita às instâncias ordinárias. Precedentes. (...)" (STJ, RESP 688.151, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 08/08/05)

[5] "(...) Entendimento consentâneo com o firmado por esta Corte, no sentido de que as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. (...)" (STJ, RESP 658.184, Rel. Min. Castro Meira, DJ 03/10/05)

[6] " (...) O exame de DNA obtido após a improcedência da investigatória da paternidade é documento para o fim de ensejar a ação rescisória. (...)" (STJ, RESP 189.306, Rel. Min.Barros Monteiro, DJ 14/10/02)

[7] "PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II - Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III - A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum." (STJ, RESP 226.436, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 04/02/02)

"AÇÃO DE NEGATIVA DE PATERNIDADE. EXAME PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. 1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do código de processo civil e libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o ultimo julgado, que se torna inatingível, insuscetível de modificação. E a sabedoria do código e revelada pelas amplas possibilidades recursais e, ate mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485. 2. Assim, a existência de um exame pelo dna posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado esta coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada. 3. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, RESP 107.248, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 29/06/98)

[8] "REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7-STJ. 1 - Para análise da irresignação deduzida no especial, qual seja, a existência de erro de fato, de molde a justificar o cabimento da ação rescisória, há necessidade de imiscuir-se no conjunto probatório dos autos, o que incide na censura da súmula nº 7/STJ. 2 - Agravo regimental desprovido." (AGRG no AG 355.257, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/04/01)

"Ação rescisória fundada no art. 485, V e IX do Cód. de Pr. Civil. Conforme o acórdão local, "Inocorrência de erro de fato que não pode valer como pretexto para reexame da prova. Inexistência de violação literal a dispositivo de lei. Art. 1221 do CCivil inaplicável à espécie dos autos. O disposto no art. 1220 não impede que haja prorrogação do prazo contratual. Ação improcedente". Caso em que se não ofendeu texto de lei. Pretensão de simples reexame de prova (Súmula 7). Agravo desprovido." (AGRG no AG 183.213, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 01/08/00)

[9] "(...) Conclusão a respeito da presença ou não de erro de fato, que possibilita o ajuizamento de ação rescisória, demanda o reexame de prova, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. (...)" (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, AGRG no AG 578.834, DJ 09/05/05)

[10] " (...) Cabe Ação Rescisória, por erro de fato, se presumível que estivesse atento à prova, o Juiz teria julgado em sentido contrário. - O Recurso Especial assentado em violação ao Art. 485, IX, do CPC trata de questão de direito que implica e se confunde com questão de fato. O reconhecimento de ofensa ao dispositivo de Lei (ocorrência, ou não, de erro de fato) passa pela análise de atos ou de documentos da causa (CPC; Art. 485, IX). (...)" (STJ, RESP 733.742, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 12/12/05)

[11] Yarshell, Ação rescisória (...), p. 413.

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