Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

d. Culpa

Henrique Araújo Costa

Mora e culpa

O enquadramento jurídico depende da verificação do fato, de modo que a verificação da mora não é somente um óbice ao recurso especial, mas também o é a verificação da própria culpa do atraso.[1] O mesmo se diz da culpa de uma forma genérica, por exemplo, como pressuposto para o pagamento de verba indenizatória, entre outros casos.[2]-[3]-[4]-[5]

Nessa linha são encontrados precedentes que tratam de nexo causal em direito trabalhista e previdenciário[6]-[7], bem como na responsabilidade civil do Estado[8].

 

Prescrição e culpa

Abstraídas maiores considerações sobre a diferença entre prescrição e decadência[9], tudo indica que estejamos diante de uma tormentosa diferenciação entre questão fato e qualificação jurídica dos fatos quando o problema jurídico aborda a verificação da prescrição como óbice consistente em verificação de fato.

Chega a ser curiosa a abundância de precedentes nesse sentido, seja concernente à prescrição[10] ou à prescrição intercorrente[11] como óbice fático ao conhecimento do recurso excepcional.

No que tange à verificação da prescrição, a discussão passa tradicionalmente pelas matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3.º), sem que nela se esgote porque prescrição é matéria de mérito:

"A prescrição e a decadência, embora também possam ser alegadas a qualquer tempo, distinguem-se daquelas, porém, na medida em que são questões relacionadas ao mérito, e não ao processo, e podem não se caracterizar como questões de ordem pública, como é o caso da prescrição e da decadência convencional."[12]

Diante disso, a prescrição passa a exigir prequestionamento, a não ser que se entenda pelo entendimento amplo da Súmula 456 do STF, segundo o qual o prequestionamento diz respeito somente à admissibilidade.[13]

No que tange à prescrição intercorrente, o que causa espécie é que a constatação de que o processo quedou-se inerte é possível em face de mera compulsação aos autos, o que não pode ensejar aplicação do verbete sumular impeditivo do conhecimento.

Seria até compreensível sustentar que o verbete sumular merece aplicação em vista da necessária presença de culpa daquele leva inércia ao processo[14] ou da constatação de que a inércia se deu por deficiência da máquina judiciária[15]. Tais fundamentos são invocados, mas nem sempre, aparentando simplista a solução dada pelo STJ em muitos casos, pois não explicita a culpa, mas somente a própria inércia. E a inércia, por si só, não carece de prova para ser verificada.

 

Dívida fiscal e responsabilidade do sócio

A regra tende a ser a de que, exceto nos casos legais, os sócios não tenham responsabilidade subsidiária ou solidária com a empresa. Contudo, há casos em que a jurisprudência entende cabível o redirecionamento da ação inicialmente proposta contra a empresa em vista da verificação de alguns fatos, por exemplo, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da empresa e no caso de responsabilidade do sócio por dívida fiscal.

A tese que prevalece é a de que esbarra em incursão fática a distinção entre ato de gerência e ato tomado em excesso de mandato - requisitos autorizadores do redirecionamento. Em termos práticos, fica vedada a revisão extraordinária capaz de ensejar a responsabilidade pessoal do sócio para fim tributário na linha do art. 135 do Código Tributário Nacional. Assim, quando a empresa é acionada, o redirecionamento da execução a seu representante - via de regra, não somente pela ausência da pessoa física na polaridade da ação, mas principalmente pela impossível revisão dos fatos - fica obstado em recurso especial.

Isso porque a responsabilidade tributária depende da verificação de condutas vagas tipificadas pela lei tributária, notadamente "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", sendo insuficiente para a imputação a mera prova de fato objetivo consistente na inadimplência.[16]-[17] Deve ser ressaltada, contudo, a objetividade da aplicação da tese quando a espécie tributária em questão sejam a das contribuições previdenciárias.[18]

Retomando o cerne lingüístico da responsabilidade fiscal do sócio - abstraída a discussão tributária profunda e reduzindo a análise ao ponto de vista semântico - a inadimplência poderia ser entendida como infração à lei, como de fato é. O complicador, nesse caso, está em que o reconhecimento da inadimplência como fato autorizador do redirecionamento contra o sócio pode implicar inversão do ônus probatório como um todo, já que, sendo dotada a certidão de dívida ativa de presunção de veracidade, o gerente seria posto na difícil condição de fazer prova apenas em instância extraordinária, o que seria inadmissível principalmente na hipótese de não constar seu nome da certidão da dívida inicial. Esclarece Araken de Assis que:

"Neste caso, lícito ao credor voltar a execução contra o sócio, posto que omisso o título, promovendo sua citação. Em tal hipótese, a Fazenda Pública assume o ônus de provar os fatos que ensejaram a responsabilidade, na execução ou nos embargos."[19]

Consigne-se, ademais, que a nossa opinião no sentido de ser incabível o redirecionamento da execução fiscal contra o gerente persiste também no caso em que o gerente figurou como litisconsorte ou como co-responsável desde o início da execução - caso em que, de acordo com o STJ, seria ao menos viável desincumbir-se a pessoa física de tal ônus em via ordinária pleiteando sua exclusão da lide por meio de embargos.[20]

Ainda assim, persiste o óbice sumular, posto que, aberta a possibilidade de configuração da autorização do redirecionamento, o óbice persistiria por cerceamento de defesa, já que a pessoa física não teria condições de desincumbir-se de tal ônus em instância extraordinária. Ou seja, sempre é impossível o redirecionamento, seja por impedimento de prova a ser feita pela Fazenda, consistente na caracterização do tipo autorizador da imputação objetiva; seja por prova a ser feita pela pessoa física, consistente em que não se verifica a imputação. Diante disso, mesmo que em recurso especial não conhecido seja autorizado o redirecionamento pela manutenção do acórdão recorrido, a função do acórdão do STJ seria aparentemente cassacional, devendo ser aberta a oportunidade ordinária de desincumbência do ônus ao sócio se contra ele apenas pesou presunção da certidão de dívida ativa.



[1] "(...) A análise de requisitos para a verificação da mora, no caso, requer o exame do conjunto probatório, o que encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta Corte. (...)" (STJ, AGRG no EDCL no RESP 690.785, Rel. Min. Castro Filho, DJ 13/06/05)

[2] " (...) A verificação do preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão do benefício acidentário pleiteado implica revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência, pois, da Súmula nº 07 do STJ. (...)" (STJ, RESP 651.462, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 06/12/04)

[3] "(...) A aferição de culpa por parte do médico anestesista é matéria de índole eminentemente probatória e, por isso mesmo, não se submete ao crivo do especial, ut súmula 7-STJ. (...)" (STJ, RESP 191.805, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 12/12/05)

[4] "(...) A verificação do direito de produzir provas ou de examinar a culpa necessariamente demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do enunciado sumular de nº 7, desta Corte.(...)" (STJ, AGRG no AG 579.442, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 21/11/05)

[5] " AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGADA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Buscando o agravante decisão favorável, está a pretender, a bem da verdade, o reexame de todo o conjunto da prova, o que é incompatível com o recurso especial, expressamente vedado pelo enunciado nº 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental improvido." (STJ, AGRG no RESP 649.269, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 28/11/05)

[6] "(...) 1. Se o Tribunal de origem reconhece a ausência de nexo causal entre a moléstia de que padece o obreiro e o exercício do trabalho, o reexame dessa questão esbarra no óbice estabelecido pela Súmula nº 07/STJ. (...)" (STJ, AGRG no RESP 538.715,Min. Rel. Paulo Medina, DJ 24/11/03)

[7] "(...) I - Constatada, com base no conjunto probatório dos autos, a ausência de nexo de causalidade, bem como de incapacidade laborativa, infirmar tal entendimento ensejaria o reexame de provas, o que encontra óbice no verbete nº 07 da Súmula deste Tribunal. (...)" (STJ, AGRG no AG 527.822, Min. Rel. Felix Fischer, DJ 19/12/03)

[8] 5. Desta sorte, "não há como se amparar a tese de que o dano decorreu exclusivamente dos riscos da complicada cirurgia a que fora submetido o Embargado, uma vez ter ficado comprovado tecnicamente que o quadro clínico do paciente evoluiu após a utilização da medicação 'sandimmum' e que em decorrência de sua interrupção houve a falência total do órgão" (fls. 696) 6. Assentando o aresto recorrido o nexo de causalidade entre a omissão do Estado do Rio de Janeiro no fornecimento de medicamento e o dano sofrido pelo ora recorrido foi constatado pelo Eg. Tribunal a quo, assim, decisão em sentido contrário em sede de recurso especial ensejaria minucioso reexame do material fático-probatório dos autos, esbarrando no enunciado da Súmula nº 07 desta Corte. Precedentes: STF, RE 257.090/RJ; RE 140.798/SP; STJ, AgRg nos EDcl no AG 244.454/GO. (...)" (STJ, RESP 686.208, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 01/07/05)

[9] Agnelo Amorim Filho, com base em Chiovenda, propõe uma distinção entre esses institutos que não a clássica, de Câmara Leal. Sua crítica é que, na visão tradicional, a distinção é feita pelos efeitos, de modo que nada se diz sobre a natureza da prescrição ou da decadência. Dizer que a prescrição atinge a ação e a decadência atinge o direito não é equivocada, mas não auxilia a saber, na prática, diante de que tipo de prazo estamos.

O autor lembra que no direito romano as ações eram definidas pelo direito material, o que foi superado pela sua definição segundo a eficácia da decisão, ou melhor, da carga preponderante dela - idéia de Pontes de Miranda. E aqui vale o registro que a classificação de Pontes de Miranda é quinária, de modo que, ao lado das tradicionais ações declaratórias, condenatórias e constitutivas, estão também as mandamentais e as executivas.

Retomando a lição de Agnelo Amorim Filho: a idéia central é que a ação condenatória nasce de uma lesão a direito. Essa lesão, por sua vez, dá nascimento a uma pretensão e, conseqüentemente, a uma ação. O que se busca, nesse caso, é a reparação da lesão, de modo que alguém será condenado a prestar algo. Apenas após a prestação dessa pessoa é que se concretiza o direito. O lapso temporal previsto para o exercício da ação referente a um direito desses é a prescrição.

De outro lado, se o exercício do direito não depende de ninguém que não o autor, ou seja, é um direito formativo ou potestativo (um poder, na verdade), a ele corresponde uma ação constitutiva. Nesse caso, a própria faculdade jurídica é que cria a sujeição, independente, portanto, de qualquer prestação. A única condição ao seu efetivo gozo é que ele seja exercido no prazo em que a lei determina: o prazo de decadência. Caso não exista o prazo, a ação, embora constitutiva será imprescritível. Cf. Amorim Filho, Agnelo. Critério científico (...).

[10] "Aferir a ocorrência ou não da prescrição do crédito tributário e, ainda, se a empresa executada, na condição de sucessora, tornou-se responsável pelo débito fiscal implica reexame de prova, medida que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ." (STJ, RESP 493.290, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 01/07/05)

[11] "(...) A análise da prescrição intercorrente demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial ante o óbice contido na Súmula n.º 07/STJ." (STJ, RESP 137.729, Rel. Min. Castro Meira, DJ 23/05/05)

[12] Fredie Didier Jr., As regras processuais (...), p. 18.

[13] Fredie Didier Jr., As regras processuais (...), p. 19.

[14] "(..) Não se opera a prescrição intercorrente quando a credora não deu causa à paralisação do feito. Iterativos precedentes. (...)" (STJ, AGRG no AG 606.623, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 30/05/05)

[15] "(...) Tendo o acórdão impugnado se fundado na inexistência de prova nos autos de que a ausência da citação se deu por deficiência da máquina judiciária, impossível se torna o conhecimento do apelo nobre, pois para reverter tal entendimento seria necessário o reexame dos fatos circunstanciados nos autos, o que não é possível nas instâncias superiores. Impõe-se a incidência do óbice sumular 7 deste STJ. (…)" (STJ, RESP 776.886, Rel. Min. José Delgado, DJ 05/12/05)

[16] "(...) Qualquer conclusão no sentido de afirmar ter ou não o sócio praticado ato de gerência da sociedade e agido com abuso de poder, ou, ainda, de ter a sociedade se dissolvido irregularmente, dependeria de reexame de aspectos fáticos e probatórios, o que é inviável pela via eleita do especial, a teor da Súmula 7 do STJ. (...)" (STJ, AGRG no AG 613.619, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 20/06/05)

[17] "(...) 1. A dissolução irregular da sociedade devedora caracteriza situação que acarreta a responsabilidade solidária dos terceiros, nomeadamente dos sócios-gerentes, pelos débitos tributários (art. 135 do CTN). (...)" (STJ, RESP 730.803, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 09/05/05)

"(...) 3. Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando comprovada a dissolução irregular da sociedade, a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou a infração de lei, contrato social ou estatutos. Não cabe assim afastar a responsabilidade por antecipação, excluindo da execução fiscal os nomes dos diretores contra quem se dirigia também a execução fiscal, impondo discutir-se a matéria no âmbito dos embargos à execução fiscal." (STJ, RESP 705.532, Rel. Min. Castro Meira, DJ 13/06/05)

"(...) 1. A responsabilidade tributária do sócio-gerente se configura quando há dissolução irregular da sociedade, o que, por conseguinte, dá ensejo ao redirecionamento da execução fiscal. (…)" (STJ, AGRG no AG 655.114, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 29/08/05)

[18] "(...) 1. O sócio é responsável solidário pelas dívidas referentes à contribuição social junto à Seguridade Social em virtude do disposto no art. 13 da Lei 8.620/93, independente da comprovação de que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra estatuto. (...)" (STJ, T2, RESP 685.864, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 26/09/05)

[19] Araken de Assis, Manual (…), p. 407.

[20] "(...) Se o nome do sócio consta da CDA, não há que se falar em violação ao art. 135 do CTN, porquanto a sua responsabilidade se presume, incumbindo-lhe fazer prova em contrário por meio de embargos à execução. (...)" (STJ, AGRG no RESP 613.831, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12/12/05)

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