Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Direito romano

Henrique Araújo Costa

Constitui-se o recuso especial num desdobramento do recurso extraordinário, sendo que para o fim deste trabalho, seus tratamentos devem ser idênticos. E esta consciência é indispensável para compreender o papel do nosso recurso especial, que, embora apresente diferenças próprias, dado que cada regime de cassação tem suas regras peculiares, pode ser inserido no grupo mundial dos recursos cassacionais.[1]

"Esse desdobramento [entre extraordinário e especial] dá ensejo, através do novo instituto, a um recurso comparável ao recurso de cassação existente em alguns países da Europa continental, entre eles França, Itália, Espanha e Alemanha, bem como em países da América latina, como Colômbia, Guatemala, Uruguai e Cuba."[2]

Cabe perquirir, com base em Calamandrei,[3] quais seriam as raízes deste tipo de recurso. Reputa-se que a cassação francesa seja o berço da idéia pela qual se devolve, em instância extraordinária, apenas a matéria de direito, dado que a matéria probatória não faz parte da questão federal, ou constitucional, conforme o caso. Por seu turno, o modelo francês teria inspiração romana, mais precisamente em sua distinção entre ius constitutionis e ius litigatoris, bem como na querela nullitatis. Esse seria o estágio inicial dos recursos de estrito direito, marcado pela possibilidade de pretensão de revisão tendo em vista erro formal, e não de juízo material.

O labor do juiz, nesta época, se resumia a uma operação mental de distinção seguida de uma de subsunção. Como se vê, este tipo de mentalidade não era centrada na justiça, mas sim na certeza e previsibilidade do direito, de tal modo que uma aplicação errônea da lei - no sentido de eleição equivocada do direito abstrato relativo à premissa maior - não seria apenas um erro interpretativo, mas também uma própria afronta a ela, gerando a nulidade da sentença. Assim, nulas eram somente as sentenças proferidas contra o ius constitutionis, como já mencionado, por erro relativo à existência de norma objetiva. No que concerne a uma violação ao ius litigatoris, correspondente a uma violação ao direito subjetivo ou a questão fática, não se aplicava a nulidade à sentença, mesmo porque somente existia uma espécie de vício da sentença: sua inexistência.

A impugnação para declaração de nulidade apenas viria a surgir com a appellatio no período da cognitio extra ordinem. Contudo, seu relevo para aplicação atual apenas se completa com o amadurecimento da apelação, já do direito germânico da legislação visigoda, momento em que se desenvolve, por influência do direito romano, a idéia de que pode haver vício que não invalide a sentença totalmente. Na verdade, os germânicos eram alheios a esta definição porque qualquer vício se resolvia por mandado sem afetar a existência da sentença. É da fusão desses dois direitos que vai surgir a querela nullitatis, baseada na exigência da validade formal germânica e na distinção romana entre sentença nula e injusta. A partir de então, a sentença deveria ser anulada por errores in procedendo para que houvesse novo julgamento. Nascem assim o conceito de anulabilidade e a idade moderna do processo.

Na história recente, a querela nullitatis acabou por tomar duas formas, uma que desembocaria na apelação (querela nullitatis sanabilis) e outra (querela nullitatis insanabilis), que continuava a não exigir recurso para seu reconhecimento e que viria a perder relevância na maioria dos ordenamentos europeus. No entanto, seguindo os moldes portugueses, o Brasil manteve essa dicotomia entre recursos e ações impugnativas autônomas. Apenas por curiosidade, vale mencionar que, dentro dos ancestrais das nossas ações impugnativas autônomas, podemos incluir a restitutio in integrum, que tinha o escopo de impedir a cristalização de matéria julgada com iniqüidade. Era o que acontecia, por exemplo, na hipótese de dolo da parte vencedora ou do juiz.[4]

Parece temerário atribuir o desenvolvimento de instrumentos atuais ao desenvolvimento histórico da querela nullitatis (apontada como precursora das nossas ações autônomas), mesmo porque nunca foi exata a separação entre recursos e ações autônomas e seus respectivos pleitos de injustiça e invalidade.[5] Ainda assim Ovídio Batista, apontando Calamandrei, atribui à cassação atual como tendo raízes na querela nullitatis - o que soa um tanto estranho, dado que a cassação opera-se por recurso, não por ação. Talvez seja mais preciso remontar a cassação à Revolução Francesa, berço do recurso extraordinário, o que faremos mais adiante, valendo a lembrança de que o modelo mais influente no nosso regime é americano, e não europeu continental. Também por isso as observações que seguem devem ser lidas com algum cuidado.[6]



[1] Lucia Fontoura, em Recurso especial (...), p. 41, chama atenção para que os recursos cassacionais europeus, que influenciaram o nosso regime, foram desenvolvidos muito em semelhança ao recurso alemão da ZPO § 549 e § 550, respectivamente fundados em infração a lei ou aplicação incorreta dela.

[2] Lucia Fontoura, Recurso especial (...), p. 13.

[3] Barbosa Moreira, Comentários (...), p. 101 e ss; e Lucia Fontoura, Recurso Especial (...), p. 13 e ss. Cf. Calamandrei, Piero. La casación civil (...).

[4] Barbosa Moreira, Comentários (...), p. 103.

[5] Barbosa Moreira, Comentários (...), p. 104. Cf. Zanzucchi, Marco Tullio. Diritto processuale civile. v. 2, 5 ed., Milão, 1955, p. 175.

[6] A doutrina alemã de Henke, com base em Shwinge, evidencia ligações entre o sistema da cassação e o recurso de nulidade prussiano. Cf. Henke. La cuestion de hecho (...), p. 216-249.

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