Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. No direito romano-germânico

Henrique Araújo Costa

Critério lógico-conceitual (e a ontologia em subsunção)

Há quatro linhas básicas de pensamento que embasam a limitação do acesso à cassação. São elas: (i) a lógico-conceitual (ou tradicional), (ii) a teleológica, (iii) a estrutural (ou do rendimento ou das possibilidades de julgar), e (iv) a mista.

Não é preciso grande esforço para delimitar o que seria o campo metodológico da teoria (i) lógico-conceitual, dado que dá suporte a ela o senso comum mais tradicional do direito e que impera também na prática. No entanto, não seria temerário afirmar que, apesar de estar na base do senso comum teórico, na atualidade, esta metodologia assume caráter retrógrado na medida em que não permite sequer leve incursão no controle lógico das provas nem na sua valoração jurídica. Nessa linha de pensar, manifestam-se, sem mitigações, a idéia moderna de prova e a lógica da subsunção.

Também não é preciso muito para demonstrar que essa construção ortodoxa logo sofreria duras críticas. Knijnik, nesse sentido, aponta as críticas de Pohle ao modelo tradicional de Manheim, as quais nos parecem muito acertadas ao concluírem que a análise jurídica é valorativa e que o recorte fático sobre o qual se debruça o juiz não é nem neutro nem puro, dado que derivado do conhecimento sensorial, que é falível. Contudo, o modelo de Pohle ainda crê na neutralidade e na pureza científicas, o que denota sua postura afinada com uma epistemologia moderna. De qualquer forma, a contribuição pela evidência de que o objeto analisado pelo juiz é jurídico e não fático, somado a que a observação que o cria é falível, já é por si só inestimável.[1]-[2]

Apesar das diferenças, há um importantíssimo traço em comum entre eles, que vem a ser sua filiação à ontologia dos conceitos e à lógica da subsunção. Nisso, os autores são idênticos, como são idênticos nos problemas que enfrentam. O desafio que se coloca é o tradicional: permitir ou não acesso à cassação das questões mistas?[3]

"Na verdade, a teoria ou método lógico se revela operativo num primeiro estágio. Ela tem aptidão e realmente produz bons resultados para resolver um grande número de hipóteses, e até é lícito dizer que o sistema da revisão, e muito especialmente o da revisão brasileira, a pressupõe. Ela funciona muito bem como uma primeira aproximação para o problema e permite excluir um número relativamente significativo de revisões. (...) Em outros termos, ela funcionará mais como um critério excludente, isto é, como redutor, não como seletor."[4]

 

Critério teleológico (e relevância prospectiva)

A linha teleológica pretende ser uma alternativa às limitações da linha lógico-conceitual. Há alguns que professam essa linha, dentre os quais, cabe mencionar Schwinge e Kchinke.[5] O primeiro parte de premissa interessantíssima, baseada na indivisibilidade entre fato e direito, tendo em vista que o conhecer do fato traz embutido em si já valorações. Curiosamente, a premissa tem pertinência às conquistas do já mencionado círculo hermenêutico de Gadamer, bem como à tendência contemporânea da instrumentalidade segundo a aproximação entre direito e processo. E, sendo um modo teleológico, vai enfrentar as mesmas dificuldades de fundamentação da instrumentalidade:

"Obviamente, ao pôr-se, como critério, a finalidade da cassação, traz-se para o âmago da teoria um outro problema, que é justamente o de defini-la."[6]

Seja como for, o importante é compreender o esforço teleológico como contraposto ao lógico-conceitual, principalmente no que propõe a substituição do par metodológico tradicional (fato e direito) por um novo (caso singular e questão de princípios). Com isso, esboça-se a necessidade de um novo requisito, que vem bem delimitado em Kuchnke: a exigência de que a questão a ser resolvida tenha relevância para o futuro.

"A cassação, agora, deve controlar o juízo subsuntivo somente na medida em que possa, com isso, utilizar a oportunidade para enunciar um princípio interpretativo que contribua ao esclarecimento do conceito jurídico aplicado ou não aplicado pelo juiz."[7]

Nota-se daí, que a linha teleológica acrescenta mais uma contribuição importante ao instrumentalismo, na medida em que fundamenta metodologicamente a função prospectiva da decisão de cassação e reconhece a impossibilidade de criar uma regra geral satisfatória. Esse aparato justifica, por exemplo, a abordagem de uma circunstância marcadamente fática no juízo de cassação, dado que o óbice que se coloca não é pertinente aos caracteres essenciais do fato ou à vagueza do conceito. De outro lado, torna-se problemático compatibilizar o ponto de vista metodológico teleológico com a nossa sistemática, porque o foco seria marcadamente objetivista e ignoraria as peculiaridades do caso concreto, caros à nossa sistemática.

 

Critério estrutural (e a vedação de nova instrução)

Esta linha, também batizada por linha do rendimento ou das possibilidades de julgar, simplesmente abdica de um critério teórico e cinge-se a um critério prático, qual seja, a vedação da nova instrução. Cuida-se de uma opção fundada na idéia de que o juízo probatório ordinário é superior em precisão, motivo pelo qual não se deve revisar algo que se encontra em condições menos propícias de análise. Henke resume:

"[S]ão cassacionáveis todas as constatações, sejam de natureza jurídica ou fática, que o tribunal de cassação está em condições de reexaminar sem uma nova instrução probatória, e não cassacionáveis, pelo contrário, aquelas hipóteses cuja verificação requeira uma instrução nova."[8]

Como se vê, essa forma de pensar não padece dos mesmo males das anteriores, respectivamente, a impossibilidade de fixação do conteúdo ontológico dos conceitos e a impossibilidade de fundamentação das orientações teleológicas. Todavia, padece, a toda argumentação, de um problema igualmente grave, qual seja, a delimitação da tal margem decisória consistente na avaliação de estar maduro ou não o caso para julgamento. Aliás, tudo indica que se trata de problema bastante semelhante ao qual se pretendia prestar socorro desde o início, não obstante a zona de certeza e incerteza pese sobre outros conceitos.

 

Critério misto (e a associação de outros critérios)

Por fim, há sempre espaço para definição do que vem a ser uma linha de pensamento mista - ou mais precisamente, várias teorias mistas. No entanto, não se propõe por qualquer delas nenhum critério original. O que há de original nelas é o cruzamento dos critérios já mencionados, ou seja, um meta-critério - o que não suprime a zona de incerteza derivada de cada método eleito. Por exemplo, se elegemos que todas as linhas serão subsidiárias ao critério lógico-conceitual, temos uma zona de incerteza conceitual; se elegemos que a competência cassacional será permitida somente no que a lei não definir, teremos uma zona de incerteza derivada do critério eleito.

"Na verdade, o que as teorias intermediárias - inesgotáveis - evidenciam é a inexistência de um sistema fechado e inflexível, mas variante, cambiante, que não dá origem a um sistema teórico propriamente dito, mas a construções de natureza tópica e aproximativa, intermediárias e mistas, em função dos fracassos a que a aplicação pura e irrestrita de modelos teóricos abstratos acabou por conduzir."[9]

Podemos, de outra forma, admitir o que seria ainda mais severo: reproduzir uma multiplicidade de variáveis a partir de casos específicos que tentem reproduzir o comportamento de uma corte de cassação, porém, nem assim chegaríamos a um modelo satisfatório porque nem sempre os motivos transparecidos pela decisão são os reais motivos. Como se vê, caminhamos rumo a trilhas bastante nebulosas e não-científicas, o que é ainda mais agravado quando se pensa ceticamente a respeito de uma teoria sobre a decidibilidade.

O ceticismo, no entanto, acaba sendo pernicioso porque a corte passa a ser vista como a senhora absoluta de suas decisões, ou seja, dispensa-se a fundamentação das decisões. Assim, nos resta observar com segurança o fenômeno apenas de seu ponto de vista realista. O realismo, no entanto, é incompleto - não por não ser dotado de conceitos ontológicos, porque renuncia a isto, mas por constituir-se numa metodologia nitidamente descritiva. Sem maiores elucubrações, notamos que a metodologia descritiva sofre do problema da indução[10], ainda mais em terreno tão complexo como o da teoria da decisão. Esse é um problema que ressurge mais adiante, ao nos darmos conta de que a redução da legitimidade à validade acaba sendo uma redução da realidade especialmente perniciosa à construção democrática. Mais uma vez, deixemos a questão em suspenso por hora.[11]



[1] As remissões sobre Mannheim e Pohle feitas por Knijnik, em O recurso (...), p. 115 e ss., têm base em Mauro Bove, em Il sindacato della corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 37 e ss.

[2] Henke demonstra consciência, não só de que o critério ontológico necessita de complementação de um critério técnico-processual, mas também é consciente de que o juiz é necessário para definir os casos limítrofes. "Si el juez de casación tubiera que obstenerse de juzgar cuando la valoración es insegura, se excluiría su influencia precisamente allí donde resulta más necessaria. Y si el reexamen casacional no procediese cuando la cuestión de hecho y la de derecho son inseparables, no se resolvería cuándo el juez de casación tendría que aceptar esa inseparabilidad como insuperable y cuándo objetarla por estar la sentencia deficientemente fundada." Henke, La cuestion de hecho (...), p. 19.

[3] Knijnik, O recurso (...), p. 119. Cf. Henke. La cuestion de hecho (...), p. 17.

[4] Knijnik, O recurso (...), p. 119. Cf. Boré, Jacques. La cassation en matiere civile. Paris: Dalloz, 1997, p. 324.

[5] As remissões sobre Shcwinge e Kchinke feitas por Knijnik, em O recurso (...), p. 124 e ss., têm base em Horst-Edberhard Henke, em La cuestion de hecho (...), p. 19 e ss; e em Mauro Bove, em Il sindacato della corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 41 e ss.

[6] Knijnik, O recurso (...), p. 125.

[7] Knijnik, O recurso (...), p. 126.

[8] Henke, em La cuestion de hecho (...), p. 19; citado por Knijnik, em O recurso (...), p. 131; define o que seria a linha de orientação de Peters, Henke, Warda e Gottwald.

[9] Knijnik, O recurso (...), p. 139.

[10] "Ora, está longe de ser óbvio, de um ponto de vista lógico, haver justificativa no inferir enunciados universais de enunciados singulares, independentemente de quão numerosos sejam estes; com efeito, qualquer conclusão colhida desse modo sempre pode revelar-se falsa: independentemente de quantos casos de cisnes brancos possamos observar, isso não justifica a conclusão de que todos os cisnes são brancos. (...) A questão de saber se as inferências indutivas se justificam e em que condições é conhecida como o problema da indução." Popper, A lógica (...), p. 27-28.

[11] Henke compartilha da insuficiência desses métodos. No entanto, defende que a chave para sua superação estaria na abordagem aos conceitos indeterminados, circunstância de direito material. "Como se desprende del análisis de las teorías hasta aquí expuestas, el defecto principal de éstas consiste en haber descuidado las cuestiones básicas de derecho material y de método que plantea el concepto indeterminado." Henke, La cuestion de hecho (...), p. 54.

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