Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

b. No common law

Henrique Araújo Costa

Aproximação ao sistema

Desborda do escopo deste trabalho ambientar em detalhes o que vem a ser o modelo de common law. O que importa é saber que dentro dessa família do direito costumeiro foi forjado conceito importantíssimo ao fim deste trabalho, qual seja, o conceito de questões mistas (mixed questions), principalmente pelo o que o conceito significa para o desenvolvimento da Teoria Tricotômica de Knijnik.

Vale registrar, desde o início, que esta escola não tem a distinção entre cassação ­e revisão vista pela mesma ótica que nós. Isto porque, embora reflexamente se cuide de uma questão importante, o que impera é uma distinção entre juiz e jurado, pela qual se atribui ao judge a questão de direito e ao juror a questão de fato.

"O processo americano já foi identificado com o processo romano clássico. A separação funcional entre juiz e jurado, que, no segundo encontrava paralelo no pretor e no juiz, implica em [sic] atribui ao juiz (judge) o conhecimento e a apreciação da matéria de direito ou das questões de direito (question of law, matter of law) e ao júri (jury), composto por jurados (jurors), as questões de fato (question of fact ou finding of fact). Aliás, é costume denominar o jurado como "factfinder" (fact + finder), ou seja, aquele que descobre o fato."[1]

Diante disso, renasce a nossa velha questão, embora vista sob outra ótica, dado que o problema de distinção brota ainda na instância de apelação, seja na revisão de decisões em que participaram júri, seja naquelas em não se prevê sua participação. De uma forma ou de outra é sempre o juiz de primeira instância que diz o direito, seja a partir da resposta ao quesitos por ele formulados, seja com base em seu próprio juízo. A partir daí, a instância de apelação é competente apenas para revisão da matéria de direito, a não ser que se verifique exceção legal consistente em permitir a revisão no caso de a conclusão de primeiro grau ser claramente equivoca. Como se vê, o mesmo problema, sob novos contornos: "trata-se de problema universal."[2]

Brotam, a partir de então, algumas possibilidades de tratamento das questões de fato em apelação, seja por se enquadrarem na exclusão legal, seja por consistirem em casos não puramente de fato nem de direito, ou seja, questão mista. As orientações são as seguintes:

"[U]ma primeira orientação entende que as mixed questions devem ser tratadas como questões de fato (no que nos diz respeito, escapando ao controle in iure); uma segunda orientação entende que devam ser tratadas como questões de direito (isso redundaria na plena cognoscibilidade in iure); uma terceira teoria não formula regras geral, antes analisa cada mixed question isoladamente (isso implicaria, tal como no direito francês, um controle seletivo). E existem ainda aquelas decisões das quais não exsurge um padrão definido e não permitem uma formulação geral (algo que redundaria num controle de tipo discricionário)."[3]

 

Questão mista como fato (e nomofilaquia no common law)

O próprio sistema de precedentes propicia que toda decisão sobre a admissibilidade do juízo de revisão probatória tenha uma carga prospectiva, de modo que um juízo teleológico é inevitavelmente presente, mesmo em pequena carga. Assim, se de um lado o juízo teleológico serve para abrir as portas da revisão, no presente caso serve para fechá-las.

Com base em Monaghan, o argumento científico apresentado consiste em que à instância de apelação cabe apenas fixar uma premissa maior (law declaration). Assim é que se for necessário ingressar na identificação do fato (fact identification) para avaliar a aplicabilidade da premissa maior, o conhecimento da causa seria negado.[4]

 

Questão mista como direito (e qualificação jurídica dos fatos)

Essa teoria, que conclui por idéias coincidentes com as dominantes no Brasil, é representada por Goodhart. A tese central é a de que a qualificação jurídica dos fatos é uma questão mista e que ela deve ser tratada como se de direito fosse, permitindo ampla revisão em grau de apelação. Tudo indica que essa tese sofre um agravamento de seus problemas porque a competência do júri vem sendo gradualmente diminuída - o que a leva a se aproximar ainda mais do caso brasileiro, seja em objeto, seja em conclusão. [5]

 

Controle seletivo da questão mista (e relevância prospectiva)

Essa forma de abordagem ao assunto não parte nem de uma dicotomia, nem de uma tricotomia. Na verdade, parte de um critério de preponderância da questão, associado à sua relevância. Esta postura, associada ao fato de que o sistema de common law preza pela previsibilidade do sistema, acaba por se afinar à descrita para o sistema romano-germânico sob a denominação de teleológica.

 

Discricionariedade na questão mista (e ausência de critério científico)

A própria abordagem ao direito de common law se mostra bastante complicada na medida em que a doutrina parte sempre de precedentes. E é somente isso que existe sobre este assunto: um caótico grupo de precedentes. Ora, se a jurisprudência deriva de um jogo problemático, é natural que existam decisões que fujam a qualquer critério científico. Não obstante sua pouca importância, chamam atenção - para quem insiste em um caminho metodológico, como é o caso de Knijnik - e sua análise serve de estímulo a que se construa um critério científico que as abarque.



[1] Knijnik, O recurso (...), p. 139.

[2] Knijnik, O recurso (...), p. 114.

[3] Knijnik, O recurso (...), p. 142.

[4] Knijnik, em O recurso (...), p. 140 e ss., aponta diversos autores, dentre os quais: Green, Leon. Judge and jury. Kansas City Mo.: Vernon Law, 1930; e Monaghan, Henri P. Constituctional fact review. In: Columbia law review, v. 85, n. 2, mar., 1985, p. 229 e ss.

[5] Knijnik, O recurso (...), p. 146 e ss. Cf. Goodhart, A. L. Appeals on questions of fact. In: Law Quarterly Review, v. 71, p. 402-414.

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