Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Teoria Tricotômica e cabimento cassacional

Henrique Araújo Costa

Retomada da Teoria Tricotômica

Knijnik retoma a idéia de que o silogismo judiciário é, antes de um modelo explicativo da prática decisória, um arquétipo lógico posterior necessário a viabilizar o controle democrático e racional da decisão. Outra idéia retomada concerne à postura diferenciada dos Estado, seja no que concerne à produção volumosa e vaga das leis, seja no que concerne à colmatagem desses conceitos indeterminados. Tudo isso, segundo Knijnik, acaba por orientar uma prática jurisprudencial formadora de direitos, o que exige conseqüentemente uma nova postura dos membro do judiciário.

Especificamente no tocante ao recurso especial, o autor lembra seu papel normativo (nomofilaquia tendencial), ao qual se soma a função de veículo de interesse da parte. Outra particularidade deste recurso, à qual o autor enfatiza, é a sua limitação quanto a pretensão de revisão probatória ou de fatos históricos. No propósito de delimitar cientificamente esse cabimento, passa em revista os modelos doutrinários da vertente romano-germânica e de common law, para ao final concluir tratar-se de questão universal, seja em seu problema, seja em sua solução. Diante disso tudo, lança as bases do que seriam as categorias da Teoria Tricotômica.

"1) [U]m grupo de questões que, necessariamente, está à margem do controle revisional, em função de suas implicações fáticas, ao qual se poderá chamar, para os efeitos do Recurso Especial, questão de fato;

2) um grupo de questões que, necessariamente, está sujeito ao controle revisional, em função de seu caráter eminentemente jurídico, ao qual ser poderá chamar, para os efeitos do Recurso Especial, questão de direito;

3) um grupo de questões insuscetíveis de reclassificação, seja na questão de fato, seja na questão de direito, ao qual se poderá chamar, valendo-se do direito comparado, de questão mista, e que poderá, ou não, presentes certos requisitos, ser objeto de uma revisão in jure."[1]

Nota-se que o autor propõe categorias fundamentadas, e não procedimentalidade a ser aplicada a uma das categorias dicotômicas. Vale dizer, não propõe, como na doutrina do common law, que a questão mista seja tratada como fato ou como direito ­- o que seria uma classificação pos-factum. Sua divisão pretende ser, em antagonia, precisa o suficiente para que a questão mista se consubstancie em verdadeira categoria autônoma e suficiente de classificação do fenômeno. Não obstante a autonomia proposta, Knijnik não nega que os extremos conceituais sejam de fato orientados pelo critério da preponderância, de modo que a terminologia mais precisa seria: "questões preponderantemente de fato, questões preponderantemente de direito e questões mistas".[2]

Observações à Teoria Tricotômica

De tudo quanto se colheu até o presente momento, deve ser sistematizado que os critérios de interpretação do common law aproximam-se em grande medida por apresentarem todos alta carga teleológica e serem voltados à estabilidade do sistema. Assim, os tribunais trabalham caso a caso, sem a preocupação de construir uma teoria metodologicamente forte, mesmo porque isso seria impraticável em bases indutivas.

Se, por esse foco, o common law acrescenta pouco a uma teoria da interpretação, acrescenta muito mais do que o sistema romano-germânico ao consolidar e ampliar as possibilidades hermenêuticas das questões mistas. Isso porque a orientação de interpretação do common law traz sempre em seu bojo, com nitidez e sem maiores dificuldades, a aceitação de um espectro de questões de fato e de direito. Deste modo, o obstáculo para nos beneficiarmos das conquistas do sistema do common law continua a ser o próprio modo de pensar do jurista romano-germânico, que tem tendência a buscar uma explicação afinada ao critério lógico-conceitual.

Como esse critério, apesar de artificial, encontra-se fortemente consolidado no nosso instrumental interpretativo, assumir definições fluidas como a de questão mista pode gerar um certo mal-estar. Não obstante, a jurisprudência pátria tem se mostrado inclinada a ter postura bastante teleológica, ainda que resista a usar estes termos, preferindo utilizar o termo instrumentalidade ou mesmo aplicar as matérias sumuladas em seguimento ao já estabelecido com intuito prospectivo.

Curiosamente, assumir um desafio mais consciente da nossa fragilidade metodológica pode levar ao paradoxo de sustentarmos uma argumentação lógico-conceitual ao mesmo tempo em que ignoramos a teleologia da instrumentalidade. Apesar de paradoxal, essa consciência é enriquecedora na medida em que nos demonstra ser impossível um método perfeito.[3]



[1] Knijnik, O recurso (...), p. 160.

[2] Knijnik, O recurso (...), p. 160.

[3] Feita a ressalva da falta de cientificidade de nossas alegações, vale produzir, longa passagem doutrinária que reflete sentimento semelhante, embora fundamentado mais ceticamente:

"[N]a verdade, quando os Tribunais inclinam-se, no mérito, a modificar a decisão, qualificam as questões como de direito, quando não se inclinam, no mérito, a modificá-las, qualificam-nas como sendo "de fato". Disse-o Monaghan abertamente; disse-o também, Boré, na França, segundo o qual, em matéria de controle de qualificações jurídicas, a Corte de Cassação "variou: e, se quase sempre evoluiu no sentido de seu alargamento, ainda não atingiu o ponto onde se pudesse descansar o princípio absoluto do controle de todas as qualificações. Alguns autores até mesmo afirmaram que as soluções jurisprudenciais são totalmente empíricas e que não seria possível desenvolver regras". Disse-o Bove, na Itália, que "os supremos juízes (...), tendencialmente, parecem excluir que a sentença seja cassável (...) no caso em que se lamente que o juiz de mérito haja omitido o exame de um meio de prova ou de um indício de possível relevância, e reputam ao contrário que o princípio de completude na valoração probatória vá imposto somente com referência ao caso em que ocorreu a omissão de um exame de uma circunstância de fato que se fosse considerada teria podido conduzir a uma solução jurídica diversa daquela adotada na sentença impugnada". Disse-o, também Goodhart, na Inglaterra: "quando os juízes de apelação estão de acordo com o julgamento singular, eles invocam a posição de que estão vinculados pelas conclusões de fato, mas, quando discordam dessas conclusões, eles não exitam em afastá-las". E, na Alemanha, assinalou Schlosser que "a leitura dos julgamentos que acolheram o recurso em revisão impõe não obstante a seguinte conclusão: se a corte Federal de Justiça estima convincente a interpretação de um contrato pela instância de apelação, ela se vincula antes à idéia segundo a qual ele não deve exercer senão que um controle limitado; se, ao revés, a interpretação da instância de apelação não a convence, ela descobre quase sempre uma infração às leis do pensamento ou aos princípios extraídos da experiência." Knijnik, O recurso (...), p. 157-158. Cf. Monaghan, Henri P. Constitucional fact review. In: Columbia law review, v. 85, n. 2, mar., 1985, p. 119-176; Boré, Jacques. La cassation em matière civile. Paris: Dalloz, 1997, p. 328; Bove, Mauro.Il sindacato della corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 242; Goodhart, A. L., Appeals on questions of fact. In: Law Quarterly Review, v. 71, p. 405; Schlosser, Peter. O controle das constatações fáticas pelo juiz da cassação no processo civil em direito alemão. In: Journées de la cocieté de législation comparée. Paris: Librairies Techniques, 1980, p. 93-115.

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