Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

Conclusão

Henrique Araújo Costa

Recapitulação dos alicerces

No que concerne ao ponto de vista metodológico, cabe-nos evidenciar a falência da ótica subsuntiva, que sustentou a divisão entre fato e direito no positivismo legalista, de tal modo que o desafio deve ser posto em outros termos. Acontece que, se transferimos o eixo da subsunção para eixo outro, metodologicamente mais atualizado ­- como, por exemplo, o da decisão ou o do discurso - caímos em terreno movediço para os processualistas, que construíram toda a sua teoria em bases metodológicas muito similares à que ruiu juntamente com a subsunção. Nossa busca, com efeito, não pode ignorar a ambiciosa tarefa de evidenciar a desatualização dos padrões hermenêuticos processuais e, na medida do possível, contribuir para que essa defasagem diminua.

O que se revela, quando o foco é o dogmático, é justamente a ausência de uma teoria satisfatória. Em outras palavras, o problema dogmático remonta ao problema teórico, de modo que, sem uma teoria forte ficamos também à mercê nesse plano. No entanto, recentes estudos contribuem para aclarar a tormentosa questão, quanto não para concluirmos com mais razão pela impossibilidade de uma teoria satisfatória.

A divisão tricotômica proposta por Knijnik, por exemplo, é baseada num conceito do common law (questão mista), o qual tem sua revisão autorizada em instância extraordinária com base na verificação da margem de decisão utilizada pela segunda instância, associada à utilidade prospectiva de definição de novos conceitos. Como se vê, um modelo teleológico operacionalizado com base em um conceito bastante problemático em sua definição, qual seja, margem de decisão. Em última análise, a carga problemática de definição de fato e direito é transportada para um novo conceito.

A obra de Castanheira Neves, por seu turno, após minucioso relato epistemológico, conclui pela superação do positivismo (valendo lembrar que a obra tem mais de 50 anos) e pela proposta de uma análise histórica do direito. Diante disso, o autor entende impossível a distinção entre fato e direito, ao menos pelo instrumentos teóricos baseados em conceitualismo e subsunção. Esta é a grande contribuição do autor, evidenciar que, antes de tudo, as definições de fato e direito são uma questão metodológica. Tese brilhante, mas não suficiente porque os desafio de superação do positivismo de 50 anos passados não é mais o mesmo.

As demais contribuições da doutrina, com ênfase nas observações de Teresa Arruda Alvim Wambier, partem dos conhecimentos mais modernos e - no nosso modo de ver, acertados - concluem pela impossibilidade de distinção estanque entre fato e direito, embora pretendam lançar bases para o que viria a ser uma metodologia de análise do juiz fundada em alguma espécie de subsunção. Sob essa perspectiva, não abandonam totalmente a subsunção, embora tenham ciência da sua limitação. Nisso coincidem com nossa conclusão, ainda que tentemos dar um passo adiante rumo ao desenvolvimento de metodologias para uma análise discursiva mais complexa.

Rompimento com o paradigma da subsunção

A atual dogmática, nascida de uma consistente teoria geral do processo, é, como não poderia deixar de ser, evolução das demandas da sociedade. Sendo assim, a construção da dogmática não tem, em si, compromisso com a manutenção de uma teoria científica que ateste sua sistematicidade. Pelo contrário, essa é a função da teoria geral: descrever a realidade de maneira adequada, ou seja, sustentar a dogmática.

Nesse ponto, diagnostica-se a crise de um paradigma, ou seja, o descompasso entre o teórico e o empírico Daí a necessidade de elaboração de novos fundamentos da metodologia: um novo paradigma, em referência a Kuhn. A conseqüência imediata disso é a ampliação das conclusões do presente trabalho como cabíveis à teoria geral do processo. [1]

Não poderia ser diferente, considerando-se que o que está em pauta é, como bem lembrou Castanheira Neves, um nó metodológico do processo, bem representado pelo relevo que ganhou até aqui a ótica da subsunção.

Consolidação do paradigma discursivo

Enquanto para as ciências, de um modo geral, os fenômenos não se modificam em sua essência, não obstante o paradigma adotado; para o direito, a idéia que se faz da teoria é substancial e imediatamente refletida na prática, seja na redação de leis, na sua interpretação ou na efetiva aplicação do direito pelo tribunal. Com efeito, no mundo jurídico, em boa medida, a teoria também molda a prática, embora não seja dela fornecedora exclusiva de input ou muito menos resultado de uma organização autopoiética, para utilizar a terminologia da teoria dos sistemas antes exposta. Em outras palavras, a legitimidade da decisão não se encerra na sua validade, como quer Luhmann.

Assim, é urgente repensar a nossa metodologia e, especificamente no que concerne ao propósito deste trabalho, cabe salientar que a definição de fato e direito é um trabalho não estipulativo, mas um trabalho que se verifica com a construção jurisprudencial. Sem a pretensão de simplificar a questão, devemos trazer à baila todos os vetores já analisados, inclusive o ideológico e o político, no intuito de lembrar que muito mais importante do que estipular definições é a mudança da mentalidade daqueles que constroem a jurisprudência com ocultação ideológica ou para dar vazão à carga de processos pendente nos tribunais. Na pós-modernidade, abdicar da racionalidade, abdicar do método e assumir a relatividade dos valores não pode significar uma renúncia a um controle legitimador da decisão. O problema, sem dúvida, enceta outros ainda mais insolúveis, tal como é o dilema de sabermos escravos dos métodos e da sua incompletude.

A contribuição que deve ficar é a de que a distinção entre fato e direito não pode obedecer ao antiquado cânone subsuntivo, nem se fechar sob o ponto de vista procedimental da legitimidade, nem deixar-se travestir de uma atraente fundamentação de valores ontológica, por mais persuasiva que seja. É verdade que assim ficamos mais órfãos metodologicamente, mas o nosso desafio primordial não seria nem este, mas antes de tudo garantir que a definição de fato e direito não sirva simplesmente a negar a jurisdição em nível extraordinário por meio do rótulo fácil e anti-democrático da sua redução à validade ­- o que levaria a negar todo o avanço constitucional do processo.[2]

Objetivos secundários, porém, também não faltam e seriam conseqüência de uma exigência maior de fundamentação, não só silogística, mas do que a antecede, pois, se o problema silogístico é antecedido do problema de qualificação, nem por isso fica ele prejudicado, devendo estar também aberto a revisão. Estamos distantes ainda de uma teoria, por mais numerosos e mais complexos que sejam seus vetores, capaz de explicar a complexidade da prática decisória. E, ainda que ela explique, não seria prescritiva, embora paradoxalmente teorias externas, como a sistêmica, por exemplo, possam gerar um comportamento na parte mais consciente de uma descrição fiel da prática decisória. Apenas assim uma teoria poderia, ou seja, de modo reflexo, contribuir para o aprimoramento dos resultados do processo. De maneira bastante cética, considerando as únicas teorias possíveis como descritivas, que ao menos elas sirvam para aumentar o nível de consciência dos atores processuais e que eles, porque somente a eles cabe, engendrem com amplitude o jogo dialético legitimador da decisão.

Se de um lado, renunciamos ceticamente a métodos, de outro já dispomos de algum amadurecimento lingüístico e discursivo para orientar nossa prática, notadamente pela tópica, como uma meta-metodologia. Isso significa na verdade uma associação de metodologias para a observação do fenômeno de quantos pontos de vistas seja possível observar. Nisso o presente texto pretendeu contribuir para uma nova dogmática, ainda que todo o mais possa ter sido fora de propósito. Vale, assim, ao menos possibilitar o estudo mais consciente, deixar que as mentes brilhantes montadoras de quebra-cabeças possam lançar mão de uma dogmática epistemologicamente mais atualizada.

Ainda nesse sentido cabe lembrar que há aproximadamente cento e cinqüenta anos o processo iniciou sua caminhada rumo ao tecnicismo embalado por uma metodologia afinada à época. Hoje, porém, pretendemos que ele seja instrumental, mas não abandonamos os antigos alicerces metodológicos. Em outras palavras, nosso processo é instrumental em maturidade e avançado tecnologicamente, mas ainda carece de atores metodologicamente atualizados.

Tudo quanto se disse, notadamente no que concerne às longas páginas de ambientação cientifica, não é sem valor. O que se faz, à guisa de conclusão, é somente reafirmar as palavras de Castanheira Neves no sentido de que a diferenciação entre fato e direito é um problema metodológico e que deve ser respondido, por isso, de maneira ampla. Trata-se da típica investigação que se transforma em busca de parâmetros científicos seguros e, no desenrolar dela, acaba sendo muito mais importante a maneira de se aproximar do problema do que o próprio problema em si, praticamente prejudicada a conclusão - o que não deixa de ser somente mais um sintoma de que o problema dogmático se converte num problema metodológico.

Inconsistência de premissas teóricas e prática jurisprudencial

Se partirmos das premissas ilusórias de que a instância extraordinária articula um processo objetivo tendente a um tratamento igualitário pela redução dos conceitos vagos, certamente chegaremos à conclusão que tais premissas não se verificam na jurisprudência. Obviamente, a conclusão generalizada não é demonstrável porque cada acórdão (e principalmente cada ementa) oculta os reais fatores de fundamentação da decisão.

Simplesmente não existe um padrão de decisões que permita dizer com segurança o que é matéria de fato com base na jurisprudência. O que existe é uma previsibilidade decisória em alguns casos e a imprevisibilidade total em outras, valendo lembrar que ficamos limitados à ótica realista do assunto: uma ótica eficaz na descrição, mas ineficaz na prescrição. Ora, se nem mesmo se presta a ótica realista a uma previsibilidade satisfatória, mostra-se, com efeito, insuficiente.

Como se não bastasse ¾ e aqui adentramos uma esfera totalmente não-científica e absolutamente não demonstrável ¾ há um fator bastante forte que impede o conhecimento de certas matérias pelas instâncias extraordinárias consistente na própria inviabilidade de processamento de todos os pedidos recursais com a atenção merecida. Quem sabe até, se o aparato técnico for mais apto a processar a demanda existente, se revele uma nova demanda contida e que, seguindo o paradoxo da eficiência, sejamos levados a uma hipertrofia indesejável do judiciário.

Por óbvio, tudo isso fica no plano da cogitação, para não dizer mais uma vez no plano do desabafo, que, para caber nessa dissertação, batizaremos de angústia científica e, tal como deve ser, nos moldes da cientificidade, terá fundamento em culta citação.

Nas palavras de Tercio Ferraz Jr., cuida-se de uma "angústia paradoxal do escritor que se torna criatura de sua própria criação. Uma angústia peculiar, agônica e vitalizadora, que o leva compulsivamente à nova obra, a recriar-se no instante seguinte, transformando o acabamento numa superação".

O mesmo autor, abdicando do rigor da citação, lembra Paul Valéry e Hannah Arendt, no sentido de que "quem termina uma longa obra, a vê formar enfim um ser que ele não tinha querido, que ele não tinha concebido, precisamente porque ele a produzira; e ressente-se desta terrível humilhação de sentir que se torna filho de sua obra, de lhe emprestar traços irrecusáveis, uma semelhança, algumas manias, uma delimitação, um espelho, e, o que é pior, num espelho, limitado, tal como ele é".[3]

Consciência metodológica

Já esboçando uma conclusão, vemos que nenhum dos métodos extremos parece satisfatório. Contudo é inegável que tiveram seu papel ao funcionar como estímulo a que sucedessem mais adequados. Assim é que de todos os estereótipos expostos, nenhum nos serve só e todos servem conjuntamente para firmar o que seriam pontos de vista para uma discussão produtiva.

Que a contribuição seja ao menos evidenciar que não há método teleológico que se passe por ontológico sem se enganar a respeito de suas próprias deficiências. Cada qual assume os seus problemas, no sentido de que o ontológico esbarra na impossibilidade conceitual e o teleológico esbarra na impossibilidade de fundamentação dos seus conceitos. Diante disso somos impulsionados rumo a novas construções, que serão todas válidas, ao menos que se iludam a respeito de suas definições.

Necessitamos de uma honestidade metodológica, no sentido de que uma abordagem realista deve ter sua contribuição em aumentar a carga de previsibilidade do sistema - se bem que essa característica não é intrínseca ao método e sim ao próprio sistema. Assim é que uma análise realista da jurisprudência brasileira estará sempre às raias do problema da indução. Se o próprio sistema não tem cultura de previsibilidade, não é a metodologia que poderá imprimi-la.

E retomando a paragonagem histórica do jurista devemos dizer que ele se insere num momento e somente a partir dele pode fazer constatações, que são sempre instantâneas, embora queiram ser diacrônicas. Assim é que encontramos hoje, dada a publicização do processo, uma tendência a uma fundamentação prospectiva da decisão. A tendência, entretanto, pode ser apenas sintoma de que não temos certeza das reais fundamentações judiciais - e talvez nunca tenhamos. Seja como for, devemos ter consciência disso e saber que qualquer construção indutiva de modelos é provisória e que o parâmetro para indicar se o modelo construído já é um paradigma roto será o próprio comportamento da jurisprudência.

Devemos ter mais consciência do nosso momento metodológico e buscar solucionar as reais fraquezas deste momento. Assim, o instrumentalismo deve ser reconhecido como um sistema teleológico e, como tal, deve buscar a fundamentação de suas orientações. Na ótica de Günther, ultrapassar o discurso de aplicação e chegar ao de justificação.[4]

Se, no cumprir deste desafio, ele se revelar intransponível, devemos então buscar outra postura metodológica, mas que não se iluda a respeito de suas próprias fraquezas. É de se cogitar, por exemplo, se no seu afã justificador, caberiam as teorias que deslocassem a racionalidade justificadora e coincidente com a pessoa do juiz, segundo o paradigma kantiano, para o campo da intersubjetividade e da comunicação - concretizada no contraditório assegurado constitucionalmente - nos moldes da ética da discussão de Apel e Habermas.[5]

Outra questão a ser desenvolvida concerne, no diagnóstico de Apel, à tendência de transcendentalização da verdade encontrada em Habermas. Bem assim, merece ser lembrada a idéia de Popper no sentido de que a opção pela racionalidade é, em última instância, uma opção moral. [6] Todavia, antes que o trabalho se converta em um amontoado de citações desconcatenadas e que tentem buscar convencimento pelo distanciamento que produzem - como frases de efeito - indispensável registrar que as citações são pontuais e não refletem a concepção teórica de forma holística, e muito menos o pensamento e a vida dos autores.

O diagnóstico é que o nosso problema hoje é muito um problema de legitimidade, na medida em que o discurso processual pretende ter fundamentação constitucional e espelhar fielmente seus valores. Uma boa saída para isso está em Habermas, que justifica bem a prática decisória com base na prática discursiva. No entanto, como já tivemos a oportunidade de registrar, acaba transcendendo pela via da racionalidade. Em vista disso, aproveitamos suas contribuições pragmáticas, renunciando a que a elas corresponda verdade, como deseja o autor.

Palavras finais

Podemos identificar uma tendência à estabilização das margens de conceitos jurídicos - estabilização, porém, que acaba por se converter em fronteiras novamente fluidas. Assim, torna-se paradoxal a busca pela delimitação rigorosa, na medida em que, se chegamos ao amadurecimento conceitual, ele mesmo se renova e nos impulsiona a moldarmos novos conceitos em vista da dinâmica e da multiplicidade da vida, que nunca caberá na previsibilidade do pensamento jurídico.[7] Se esse jogo é inafastável, devemos nos limitar a extrair a contribuição que cada método oferece dentro das suas possibilidades e apenas instantaneamente, de modo que nossas conclusões não podem ser em si conclusões definitivas, tampouco prescritivas. Não orientam nada, sendo antes de tudo constatações de perspectiva sincrônica do atual momento metodológico.

Constatamos o esgotamento da via subsuntiva (baseada na divisão estanque entre direito e fato e na racionalidade moderna), bem como a insuficiência da abordagem decisionista de cunho realista. Diante disso, resta-nos construir uma metodologia amparada em outras abordagens. Tudo indica que a legitimação procedimental, associada à fundação de bases democráticas do processo, seja um bom caminho para a construção da legitimidade da decisão. Sob esta perspectiva, fazemos uma leitura com alta carga realista, embora preocupados com a legitimidade do resultado, o que seria garantido pela eleição - e aqui inevitavelmente um axioma - do efetivo contraditório como possibilidade de controle das inconsistências lógicas da sentença. Abdica-se, assim, de qualquer fundamentação jusnaturalista, axiologia objetiva ou mesmo de racionalidade discursiva porque a proposta metodológica é moldada à observação prática e o arcabouço teórico que a sustenta, de modo que consideramos dispensável uma regressão a níveis fundamentais de justificação em prol de um modelo que reflete a mentalidade judiciária contemporânea. Não se questiona, do mesmo modo, a estrutura judiciária posta, dado que dela decorrem as expectativas e o amadurecimento da prática que nos propusemos a abordar.

Obviamente cuida-se também de favorecer uma transparência decisória na medida em que os fundamentos são postos a teste e, diante deles, tendem a serem menos ocultadas as razões ideológicas da decisão. E, quando não, acabam por se elevar à própria fundamentação axiológica embasadora do dispositivo, o que, se não serve para um fechamento perfeito e sistemático, serve de indicativo teleológico, o que é suficiente para atender ao nosso momento instrumental. Disso decorre certamente uma perda de previsibilidade sistemática, dada a possibilidade de correção de rumos da própria previsibilidade, o que traduz certamente uma previsibilidade débil. Ainda que seja assim, não é de todo perniciosa, já que a alteração de rumos jurisprudenciais deriva da própria atividade democraticamente legitimada. Abdica-se de uma fundamentação estática (como se disse, seja jusracionalista, seja derivada totalmente da racionalidade discursiva ou da sua procedimentalidade), na crença de que é impossível justificar um comportamento judicial visto de uma ótica abstrata. O que é possível é a construção de normas concretas para casos concretos, o que traduziria uma interpretação plausível em espécie, considerada a impossibilidade de uma interpretação verdadeira.

Todo o mais não passará de jogo indutivo para a proposição de juízos que confirmem a expectativa de uma postura judicial. Ora, isso é puro realismo e tem reduzida carga de prospecção jurídica, a não ser pelo fato de que esperamos que o comportamento se repita em vista de precedentes, o que se revela frustrante pela nossa falta de cultura de observação de precedentes. Cuida-se, sem esforço, de uma legitimação pela manutenção, quando não pela própria autoridade, o que é decerto indesejável. Em outras palavras, não podemos justificar a postura das decisões somente pelo que está posto, o que seria justificar a manutenção pela autoridade.

Infelizmente a saída que nos resta é crer que a possibilidade de fazer valer o expressamente constitucionalizado contraditório, bem como a necessidade de fundamentação, possibilite a construção de decisões mais controláveis pelo sistema posto. Porém, tudo isso de nada valerá se não houver rigor na fundamentação e se as orientações para definição de fato e norma servirem, por fundamentação oculta, a aliviar a carga dos tribunais de instância extraordinária.

Não importa a entidade metafísica eleita para figurar no centro de nosso sistema, se verdade, racionalidade, democracia, todas elas transportarão alguma ideologia, o que não é pouco evidente. Podemos dizer, por exemplo, que tanto se fala em legitimidade e democracia. Pois bem, não há motivo remoto para tanto, o motivo é bem próximo, coincidente com o desenvolvimento do Estado garantístico superador das ideologias totalitárias impulsionadas por discursos sociais. Como se vê, uma ideologia impulsionada pelo Estado democrático de direito, pois vivemos no seu momento prevalecente, de tal modo que qualquer argumento fora dela seria de pronto rechaçado. De todo oportuno, com efeito, relembrar a velha idéia de que o direito só pode ser entendido dentro da história, que hoje transparece nossa preocupação com a consolidação da legitimidade democrática, de modo que é impossível perceber o fenômeno sem essa influência.

Entretanto, temos maturidade lingüística e jurídica para afirmar sem medo que o direito se desenvolve pela comunicação e que a linguagem é o seu veículo, de modo que nada existe fora dela. Assim também é com os fatos e com o direito, destacáveis um do outro apenas pelos compartimentos criados pela própria linguagem e testadas pela coerência veiculada por meio dela - e também por meio da qual não nos contentamos aos modelos que anteriormente pretenderam justificá-la. Tudo isso é impulsionado pela perplexidade de saber da infinitude de fatores decisórios e do amadurecimento teleológico do instrumentalismo, que não comportam descrições ontológicas nem reduções subsuntivas do processo decisório.

De outra parte, não podemos nos furtar a confessar que tão importante quanto o objeto analisado é o ponto de vista assumido para a observação, que, na verdade, como sabemos, não se restringe a mera observação. O que se faz no ofício científico, ou hipostasiado, é ingressar no próprio objeto analisado e moldá-lo com definições, de modo que ao deixá-lo ele já não é o mesmo porque não pode ser concebido fora dos moldes propostos. Assim atuam o intérprete e o juiz, construindo, por meio da linguagem, o que seriam as pretensas naturezas jurídicas do fato e do direito. Diante disso, não poderia ser diferente nossa construção jurisprudencial, que atesta a inexistência de limites rígidos da delimitação desses conceitos.

Renunciamos a uma metodologia, pela sua insuficiência; bem como às conclusões indutivas com base em análise jurisprudencial, pela sua inconsistência. Tal inconsistência, na medida em que a jurisprudência pretensamente se ampara num método, reflete mais uma vez a insuficiência metodológica - pedra angular na nossa problemática. Ou seja, a prática judiciária, que é o tratamento dado ao nosso problema dogmático consistente na diferenciação entre fato e direito, reflete nosso problema metodológico, recriando a necessidade da busca de definição pragmática dos conceitos de fato e de direito ao mesmo tempo em que revela a fragilidade desse propósito. Uma construção mais consciente apenas é possível pela perspectiva pragmática da lingüística, admitindo como axioma que o contraditório fortalece a prática decisória e contribui para a construção democrática do direito, definindo legitimamente fato e direito em cada caso concreto.



[1] Cf. Dinamarco, Instituições (...), v. 1, p. 51 e ss.

[2] "Assim é que incumbe à norma processual, face aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, condicionar a validade das decisões jurisdicionais à garantia de espaço hermenêutico adequado ao modelo do Estado Democrático de Direito, onde a interpretação dos textos legais e a reconstrução do caso concreto devem decorrer da efetiva participação das partes em contraditório. (...) Restariam afastadas, portanto, frente ao modelo referido e aos princípios constitucionais do processo, as escolas da interpretação que conferem ao juiz poderes discricionários para decidir, a seu talante, em um quadro de interpretações possíveis, a solução que melhor se adequaria aos casos concretos, como queria Kelsen, assim como as teorias que Dworkin chama de "teorias semânticas do direito", de Hart e Austin, por exemplo, as quais, em última análise, partindo de interpretações rígidas e pré-concebidas, obstam o debate hermenêutico pelos destinatários da norma.", André Cordeiro Leal, em Direito processual (...), p. 120. Cf. Kelsen, Teoria pura (...), p. 338 e ss; Dowrkin, Ronald, O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 38.

[3] Ferraz Jr., Estudos (...), p. 251.

[4] Cf. Günther, Teoria da argumentação (...).

[5] Habermas, A ética da discussão (...), p. 21. Cf. Habermas, Jürgen. Vérite et justification. Paris: Gallimard, 2001.

[6] Habermas, A ética da discussão (...), p. 17. Cf. Luiz Moreira. (org.), Com Habermas (...).

[7] "O direito é teoreticamente irredutível e o pensamento jurídico não poderá nunca assumi-lo numa perspectiva teorético-objetiva, porque é ela por essência uma intenção normativa a realizar històricamente e em acto. (...) O direito só é verdadeiramente como tal, ou só o compreendemos como direito (...) enquanto o compreendemos como "sujeito" de normatividade, como o problema da validade jurídica posto num tempo presente perante uma realidade actual; como uma validade que é problemática no momento em que se solicita e no modo como por ela se pergunta. (...) E daí que verdadeiro jurista não seja aquele que "conhece" o direito conseguido, mas aquele que assumindo a intenção de direito colabora no acto seu histórico constituir-se." Neves, Questão (...), p. 906-907.

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