Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

A - Apresentação do tema

Henrique Araújo Costa

O problema da distinção entre fato e direito não é novo e, na língua portuguesa, desde o doutoramento de Castanheira Neves, poder-se-ia crer que não há nenhum motivo razoável para que fosse retomado no ambiente contemporâneo. Entretanto, no fito de atualizar metodologicamente suas conclusões e abordar, pela razão prática, a nossa jurisprudência, dá-se ensejo a uma análise que curiosamente vem a ratificar, após quase meio século, as conclusões do autor no sentido de que o problema da mencionada distinção é um "nódulo problemático-metodológico do pensamento jurídico" [1].

Adiantando a conclusão - aliás como fez Castanheira Neves em sua obra - registramos que o problema da distinção entre fato e direito é, em última instância, um problema metodológico, de modo que não pode ser outra a ênfase do estudo, senão verificar a mesma problemática à luz das contribuições da epistemologia nascidas nesse produtivo meio século. Justamente sobre esse período, afirma Ovídio Baptista:

"Tendo ingressado na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no ano de 1950, iniciei meu bacharelado em Direito no começo da fecunda e surpeendente segunda metade do século XX. Nesta condição, tive oportunidade de acompanhar, como participante curioso, as transformações ocorridas não apenas no campo da Filosofia do Direito (...)"

Em vista disso constata que: "Como nossa formação cultural conserva-se solidamente dogmática, os juristas que trabalham com o processual civil não conseguem fazer um diagnóstico dos fatores que contribuem para a crise. A indispensável atitude crítica os obrigaria a questionar o próprio paradigma, o que, sob o ponto de vista epistemológico, seria contraditório."[2]

Assimilando essa contribuição lúcida e madura, assumimos uma abordagem lingüística pautada nas recentes contribuições epistemológicas. De outro modo, ou escolheríamos a ontologia ou a arbitrariedade, caminhos que consideramos infrutíferos, pois já exaustivamente trilhados sem sucesso. Curiosamente, essa conclusão aproxima os trabalhos que ganharam relevo internacional no último meio século, como, v.g., o de Henke ao concluir que "la "cuestión de hecho" está aún a la espera de solución".3]

Mais um traço comum entre os referidos trabalhos é serem dotados de descrição epistemológica muito complexa, sendo possível dizer que a obra de Castanheira Neves é um tratado da história da filosofia do direito com tendência à superação do positivismo por uma linha sociológica e retomadora do historicismo. Henke, por seu turno, elege trabalhar o tema sob a perspectiva da cassação e a inserção da questão de direito em seu bojo. Já Knijnik, representando o maior esforço nacional recente, parte do direito comparado com as definição de questão mista e, por meio de uma leitura atualizada pelo círculo hermenêutico, propõe o conceito de margem de decisão como âncora da sua Teoria Tricotômica.

Diante disso tudo, o presente trabalho não pode se furtar a ter perspectiva semelhante - feita a ressalva de não se pretender escrever nenhum tratado filosófico, sob pena de passar conhecimento superficial e perder toda sua utilidade científica. O que procuramos é promover uma ambientação filosófica suficiente para repensar as bases da distinção que hoje fazemos entre fato e direito, sempre chamando à colação nossa recente jurisprudência.

Traçados os contornos do nosso pano de fundo, qual seja, a distinção entre fato e direito, cabe-nos delimitar o ponto dogmático específico sobre o qual nos debruçamos, consistente em pesquisar a distinção entre fato e direito para fim de admissibilidade do recurso especial brasileiro. Diante disso, inevitavelmente, trabalharemos, menos à luz da doutrina estrangeira e mais sob a inspiração de Knijnik, que se dedicou exclusivamente ao tema do recurso especial brasileiro. Nosso propósito é o de refletir sobre suas conclusões acerca da Teoria Tricotômica, que sustenta a classificação das questões jurídicas em (i) de direito, (ii) de fato e (iii) mistas.

Como se vê, a temática é tão madura quanto incerta na doutrina. Contudo, não há receio na escolha, certo que não é o tema que determina a qualidade do trabalho - tampouco o fato de haver sido ele exaustivamente explorado - mas sim a profundidade da pesquisa e o comprometimento com padrões científicos na sua realização. Assim, ficamos à vontade para prosseguir caminhos já trilhados com maestria, não só por Castanheira Neves e Henke, mas também por Arruda Alvim, Teresa Arruda Alvim Wambier e Knijnik, apenas para citar autores brasileiros mais recentes.

Em suma, nosso trabalho será este: cotejar os mencionados autores e, na medida do possível, agregar observações epistemológicas que se julguem pertinentes, sempre em face da prática jurisprudencial recente, para, ao final, avaliar como atualmente vem sendo utilizada a distinção entre fato e direito. Nesse mister, abordamos a temática da distinção conceitual entre fato e direito - etapa que contém esclarecimento sobre conceitos propedêuticos e ambientação epistemológica que nos leva a compreender o pensamento positivista, seguido de observações dogmáticas suficientes para uma apresentação da Teoria Tricotômica. Logo após, o tema da subsunção é abordado em pormenores até concluirmos pelo seu esgotamento e lançarmos a base do que seria sua superação. Nesse propósito, retomamos a ambientação epistemológica do positivismo até a pós-modernidade e elegemos os parâmetros de discussão da releitura da diferenciação entre fato e direito para, ao cabo, analisarmos esses conceitos na prática jurisprudencial da admissibilidade do recurso especial junto ao STJ.

Já resta evidenciado que a dinâmica deste trabalho é repleta de remissões aos seus próprios tópicos, de modo que vários assuntos são abordados duas vezes. No entanto, isso não denota falta de estrutura, senão que sua estrutura é multivetorial e encerra, em última instância, um exercício de espiral argumentativa em que os níveis conceituais são gradativamente construídos e gradativamente revistos. Não é à toa que se opta por um índice exaustivo e que deve servir de guia à leitura do presente texto, seja em sua totalidade, seja em consulta tópica, seja como espelho fiel do nosso retroceder e projetar compreensivos.[4]



[1] Neves, Questão (...), Prefácio.

[2] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, prefácio.

[3] Henke, La cuestion de hecho (...), prólogo.

[4] "Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreensão do que está posto no texto consiste precisamente na elaboração desse projeto prévio, que obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se dá conforme se avança na penetração do sentido." Gadamer, Verdade e método (...), p. 356.

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