A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

1.2.1. Fee X Desconto Padrão

Rafael Klautau Borba Costa

Outro conceito publicitário que será constantemente utilizado nesta oportunidade se refere à remuneração das agências. Sugestão já ventilada pelo TCU (no acórdão 41/2008 - Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar), quando do exame de licitação de serviços publicitários com a Empresa brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), é o emprego da modalidade fee, em substituição ou complementação ao desconto padrão como remuneração das agências. Posteriormente a recomendação será analisada com mais detalhes (tópico 3.1), mas importante nesse momento é entender o desconto padrão de agência conforme dispõe o item 1.10 das Normas-Padrão:

1.10 Desconto Padrão de Agência: é o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de Comunicação à Agência de Publicidade, a título de remuneração, pela criação/produção de conteúdo e intermediação técnica entre aquele e o Anunciante.

Por outro lado, há a remuneração por meio de fee, disciplinada no item 1.13 das NPAP:

1.13 "Fee": é o valor contratualmente pago pelo Anunciante à Agência de Publicidade, nos termos estabelecidos pelas Normas-Padrão, independente do volume de veiculações, por serviços prestados de forma contínua ou eventual.

Analisando as duas modalidades remuneratórias, destaca-se que o desconto padrão não é exatamente um desconto, pois, na acepção do termo, este seria um abatimento no preço e, assim, alguém desembolsaria menos recursos para obter um serviço. No caso, este instituto está mais próximo de ser considerado comissão[1]. Consoante os ensinamentos de profissional da publicidade (SCHULTZ, Roberto. O publicitário Legal: alguns toques, sem juridiquês, sobre o direito da publicidade no Brasil. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p. 72):

"Em verdade, na minha opinião, não há desconto algum, mas uma comissão, porque os veículos só recebem o pagamento pelo anunciante porque a agência intermediou o negócio. Não desconheço que as agências, hoje, fazem obviamente muito mais do que intermediar um negócio, o trabalho delas é bem mais abrangente".

Assim, concorda-se com o autor, pois o sentido intentado com a palavra desconto significa apenas que o montante recebido pelo veículo sofrerá um abatimento e esse valor será repassado para a agência como principal e, muitas vezes, única forma de remuneração de sua atividade.

No atinente ao fee, já foi frisado que é um valor pago por serviços prestados independentemente de veiculação, ou seja, de obtenção do desconto padrão. Na prática, o fee é considerado como pagamento mensal e, apesar da indiferença legal, é aplicado geralmente ao serviço contínuo. O eventual é remunerado por job, isto é, por tarefa desempenhada.

Esclarecidos os conceitos, retorna-se à recomendação do TCU que se refere ao desconto e ao fee. Ora, nada mais fez a Corte de Contas que repetir o disposto nas NPAP, mais especificamente no item 3.10 e subitens a seguir transcritos:

3.10 Como alternativa à remuneração através do "desconto padrão de agência", é facultada a contratação de serviços de Agência de Publicidade mediante "fees" ou "honorários de valor fixo", a serem ajustados por escrito entre Anunciante e Agência, respeitado o disposto no item 2.9 destas Normas-Padrão.

3.10.1 O "fee" poderá ser cumulativo ou alternativo à remuneração de Agência decorrentes da veiculação ("desconto padrão de agência"); de produção externa, de produção interna e de outros trabalhos eventuais e excepcionais, tais como serviços de relações públicas, assessoria de imprensa, etc.

3.10.2 Em qualquer situação ou modalidade de aplicação do "fee", a Agência deverá ser remunerada em valor igual ou aproximado ao que ela receberia caso fosse remunerada na forma do item 2.5.1, sempre de comum acordo entre as partes, contanto que os serviços contratados por esse sistema sejam os abrangidos no item 3.1 e preservados os princípios definidos nos itens 2.7, 2.8, 2.9 e 3.4.

3.10.3 Para adequação dos valores de remuneração de Agência através de "fee", como forma de evitar a transferência ou concessão de benefícios ao Cliente/ Anunciante pela Agência, contrariando as Normas-Padrão, bem como as normas legais aplicáveis à espécie, recomenda-se a revisão, a cada 6 (seis) meses, dos valores efetivamente aplicados pelo Cliente/Anunciante em publicidade, em comparação aos valores orçados inicialmente ("budgets" de publicidade) e que tenham servido como parâmetro para a fixação dos valores do "fee".

Assim, a título exemplificativo, menciona-se a instigação do TCU no sentido de que o Poder Executivo desenvolva estudos criteriosos para avaliar a possibilidade de adoção de novas modalidades de remuneração em contratos com agências de propaganda, conforme as possibilidades apresentadas pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária.

Dentre as hipóteses plausíveis, deverá ser avaliada a adoção de metodologia de remuneração das agências dentro da modalidade fee, ou, alternativamente, considerar o desconto padrão de agência como tendo a finalidade de remunerar os serviços como criadora/produtora de conteúdo publicitário, secionando a atividade em criação e posterior veiculação. A depender do caso concreto, conforme já mencionado, o fee será ótima opção, porém diversa é a questão de considerar a agência de publicidade como mera criadora do conteúdo, pois há várias outras atividades por ela desenvolvidas que são consideradas no custo de determinado contrato de publicidade, como confecção de peças e realização de exposições.


[1] A Lei 4.680/60, por exemplo, faz menção à comissão de agência.

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