A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

1.3. Normas constitucionais, leis e decretos que regulam a atividade publicitária

Rafael Klautau Borba Costa

Antes de adentrar a seara da auto-regulação publicitária e das normas-padrão, impende esmiuçar o ordenamento jurídico no que concerne às normas conformadoras da publicidade em seus três níveis, vale dizer, constitucional, legal e infralegal, com destaque para o último, pois é onde se situa a maior parte delas e de forma mais específica.

A Constituição Federal de 1988, como esperado, contém normas gerais que fazem referência à publicidade. Em especial, institui garantias e competências para sua regulação. O primeiro artigo que merece referência reflete importante conquista do Estado democrático de direito, pois conforme dispõe o inciso IV de seu art. 5º: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". Isto é, censura só é aceitável se estiverem contrapostos outros direitos fundamentais. Assim, compulsando o texto constitucional, são encontradas diversas restrições a propagandas, como aquelas que desrespeitam valores éticos da pessoa (art. 220, 3º e art. 221, IV) e as que envolvam produtos danosos à saúde ou ao meio ambiente. Esse é o teor do § 4º do artigo 220 da CF, o qual se transcreve:

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Há a Lei 9294/96 que dispõe sobre as propagandas mencionadas, contudo não é esse o foco do presente trabalho, sendo essencial neste ponto cuidar dos dispositivos gerais da publicidade.

A Lei de Propaganda (Lei 4.680 de 1965), dispositivo mais relevante para a atividade, resultou de demandas dos atores do setor de publicidade, principalmente a partir das conclusões alcançadas durante o I Congresso Brasileiro de Propaganda. Ponto que merece destaque por ser essencial ao estudo dos contratos entre o Poder Público e as agências de publicidade é o estabelecimento do regime de remuneração existente no referido diploma legal, afigurando-se salutar averiguar o que dispõe seu artigo 11, ipsis litteris:

Art 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela.

Parágrafo único. Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sôbre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei.

Assim está definida a forma de remuneração que embasa o setor atualmente. O fato de a agência auferir renda consoante o montante pago ao veículo, em tese, atenta contra o princípio da economicidade, pois dificilmente seria interessante para ela negociar descontos que pudessem poupar recursos do anunciante, diminuindo sua comissão. Essa aparente incompatibilidade será tratada com mais profundidade quando do exame da remuneração em casos concretos.

Por outro lado, a exigência de tabelamento de preços por parte dos veículos é proposta de amenização do aludido impasse, mas gera outros graves problemas. Consoante determinado pelo item II.9 do Código de Ética dos Profissionais do Setor de Publicidade: "a tabela de preço dos veículos é pública e igual para todos os compradores, dentro de iguais condições". Essa determinação é relevante porque, como tal Código foi elaborado por um congresso de agências, ele não poderia impor deveres diretamente aos veículos, pois apenas as leis podem impor deveres gerais. Essa constatação nos remete ao problema central do presente estudo, consistente na indagação de como um acordo pode regulamentar todo um setor econômico (tópico 2.3).

Cabe observar ainda que nada na lei exige que o desconto seja uniforme para as agências, nem há proibição de concessão de descontos aos clientes, regras essas que estão presentes originalmente apenas nas normas-padrão, que ainda enfrentam dificuldades para serem reconhecidas no ordenamento jurídico.

Imperioso destacar, por fim, que a Lei da Propaganda trouxe em seu bojo o acolhimento do Código de Ética dos Profissionais do Setor de Publicidade, documento criado em 1957, também durante o Congresso de Propaganda. Portanto, disposições que possuíam caráter de meras recomendações passaram a ser imposições por determinação legal. É esse o teor do artigo 17 da lei em tela:

Art 17. A atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro.

As regras sobre remuneração, dessa forma, passaram a ser rígidas, não podendo ser alteradas nem pelos Conselhos e Associações integrantes do setor publicitário, fato que não obstou o avanço do setor. Nesse diapasão, relevante é também o Decreto nº 57.690/66 que regulamenta a Lei 4.680/65. Ele confirma a validade geral para as Normas-padrão de 1957 e para algumas disposições mantidas pelas Normas-Padrão atuais, criadas em 1998. Todavia, atualmente está suspensa a aplicação do aludido decreto, consoante ementa do acórdão 2.062/06, TCU - Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar (tópico 3.1 do presente estudo):

RELATÓRIO DE AUDITORIA. LICITAÇÃO. PUBLICIDADE E PROPAGANDA EM ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DO TCU PARA NEGAR EFICÁCIA DE ATO NORMATIVO.

1. Ao estabelecer como referência para a remuneração das agências de publicidade as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, os comandos do Decreto 4.563/02 tornam-se ilegais quando extrapola os dispositivos da Lei 4.680/65.

2. Constatada a ilegalidade do Decreto, determina-se aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal que se abstenham de aplicá-lo, sob pena de responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa.

3. Constatada a ilegalidade de Instrução Normativa, cabe ao Tribunal, no exercício da função jurisdicional, negar eficácia ao disposto no normativo, bem como determinar a sua adequação.
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