A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

2.1. A auto-regulação do mercado – CONAR e CENP

Rafael Klautau Borba Costa

O Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) foi fundado em 5 de maio de 1980 impulsionado pelo advento do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e, apesar da nomenclatura, de Código como norma legal não se trata, pois o conteúdo do diploma cinge-se apenas a diretrizes à atividade publicitária. Certo que havia sanções, aplicadas por Comissão Nacional, porém, não havia estrutura apta à aplicação dos instrumentos éticos previstos no Código, conforme ensinou Petrônio C. Correa (in Da auto-regulamentação publicitária: lineamentos de sua introdução no Brasil. In História da propaganda no Brasil. Renato Castelo Branco et alli (coord.) São Paulo: T. A. Queiroz, 1990, p. 45).

Nesse contexto, foi criado o CONAR, com vistas principalmente a proteger o setor da ação estatal e garantir a ética das propagandas. Esse modus operandi dos agentes integrantes da atividade publicitária contribui para a dificuldade em lidar com contratos de publicidade, pois a regulação específica do setor está fora da sistemática do ordenamento jurídico e voltada precipuamente a contratos entre entes privados. A aplicação da Lei 8666/93 quando o assunto é qualquer contrato de publicidade firmado com o Poder Público, não obstante ser obrigatória (e perfeitamente plausível, conforme se demonstrará), gera algumas incompatibilidades quando suas normas são contrapostas aos ditames da auto-regulamentação.

Nesse diapasão, é de bom alvitre esclarecer a natureza jurídica do CONAR. Consoante o artigo 1º de seu estatuto social, é sociedade civil sem fins lucrativos, composta por entidades representativas do ramo publicitário, vale dizer, agências de publicidade, veículos e anunciantes, principalmente as primeiras. Ademais, será integrado por esses agentes isoladamente, além de entidades de defesa do consumidor.

Imperioso destacar que é vedada a participação no Conselho de qualquer sujeito que ocupe cargo público ou esteja investido de função pública junto aos Poderes da Federação. Isso se deve, como já demonstrado, à constante busca pela desvinculação de manifestações estatais, isto é, da ingerência estatal. Esse radicalismo parece ser danoso ao setor, pois grande parte dos recursos que circula no meio publicitário advém dos cofres públicos (ressalta-se que os gastos da Administração com publicidade são da cifra de dois bilhões de reais anualmente).

Não cabe aqui adentrar nas peculiaridades da estrutura do CONAR, porém é forçoso averiguar quais atividades se sujeitam ao controle desse Conselho. Considerando que possui como principal função a aplicação do Código de auto-regulamentação e este dispõe sobre os princípios éticos da atividade publicitária, a atuação da mencionada sociedade abrange a publicidade comercial, o merchandising e a publicidade institucional.

Importante para o presente estudo é o que dispõe o artigo 12 do Código, in verbis:

A publicidade governamental, bem como a de empresas subsidiárias, autarquias, empresas públicas, departamentos, entidades paraestatais, sociedades de economia mista e agentes oficiais da União, dos Estados, dos Territórios, dos Municípios e do Distrito Federal, salvo proibição legal, deve se conformar a este Código da mesma forma que a publicidade realizada pela iniciativa privada.

A aplicação de seus termos se estende à publicidade governamental e à praticada por empresas subsidiárias, autarquias, empresas públicas, departamentos, entidades paraestatais, sociedades de economia mista e agentes oficiais da União, dos Estados, dos Territórios, dos Municípios e do Distrito Federal.

Em suma, o primordial escopo do CONAR é zelar pela ética e pela liberdade de expressão no setor e, atualmente, o Conselho lida com tensões geradas por propagandas cada vez mais problemáticas, como cigarros, bebidas alcoólicas e produtos para crianças. Conforme já mencionado, não é órgão de defesa do consumidor, mas ente privado do setor de publicidade. Seus mecanismos de controle, aliados à auto-regulamentação das propagandas mostram-se eficientes para evitar prejuízos, suspendendo publicidade ofensiva. Nada obstante, o Ministério Público também possui legitimidade para demandar do Judiciário a cessação de propagandas abusivas.

Por outro lado, figura no contexto da auto-regulação publicitária o Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP) que, não obstante ser diferente, guarda semelhanças com o CONAR, a começar pela identidade de algumas de suas mantenedoras, como a Agência Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP) e a Federação Nacional das Agências de Propaganda (FENAPRO). A principal distinção entre os Conselhos consiste no direcionamento das atividades do CENP à regulação comercial da atividade publicitária enquanto o foco do outro é a ética.

Assim, o CENP visa precipuamente a resguardar a correta aplicação das normas-padrão, fornecendo certificados a agências para que possam usufruir de benesses constantes das normas, como as comissões e os descontos de agência. Não obstante, é encargo do Conselho em comento publicar os preços de referência da tabela dos serviços de publicidade, isto é, os preços da veiculação.

É fácil perceber, portanto, quão grande é o poder que possui o CENP, especialmente porque lida com a remuneração das agências de publicidade e, consequentemente, com centenas de milhões de reais.

Ao CENP já foi imputada a prática de restrição à concorrência, porquanto a estrutura das normas-padrão no que tange à remuneração das agências é sobremaneira rígida, havendo inclusive vedações a modalidades de descontos. Assim, a intervenção desse Conselho no mercado, ao final do século passado, despertou a atenção dos órgãos de preservação da concorrência, principalmente da Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE) e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), sendo de bom alvitre tecer alguns comentários sobre a seara concorrencial, em que pese não ser tema principal deste estudo.

Primeiramente, ressalta-se que a SDE é o órgão encarregado de averiguar condutas aptas a repercutir no plano concorrencial e, portanto, foi instada a avaliar o setor de publicidade ante a manifestação das próprias entidades que o compõem. Afinal, tais instituições asseveraram que as normas-padrão geravam restrição à concorrência de preços, mas tendo em vista a manutenção da concorrência qualitativa, o modelo deveria ser considerado lícito, pois conformador do mercado.

Com efeito, a defesa do modelo atual argumentou, consoante escólio de Henrique Costa, que (2008, p. 43):

"as influências concorrenciais da auto-regulamentação precisam ser avaliadas em função de sua legitimidade, pois elas podem fazer parte de uma estratégia cooperativa legítima, em que os atores de um determinado setor organizam as bases de uma competição produtiva.

Nesse sentido, o principal argumento foi o de que a desregulamentação tendia a gerar um ciclo vicioso, desencadeado por uma queda de qualidade derivada da competição das agências."

Ao analisar, em um primeiro momento, as ilações dos atores que integram o CENP, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) emitiu parecer no sentido de aprovação do ato, contudo, deveriam ser revistos alguns pontos das NPAP, vale dizer, I) flexibilizar o desconto padrão, fixado em 20%, eis que a qualidade da propaganda não é o único escopo do mercado, devendo haver opções variadas de custo/benefício; II) possibilitar a concessão de descontos a bureaux de mídia, escritórios que trabalham apenas com serviços de mídia, o que cindiria essa contratação e aquela voltada à criação/produção da peça publicitária, e III) abolir a certificação das agências, haja vista constituir-se barreira à livre concorrência.

Destarte, em que pese o parecer aprovar as normas-padrão, afigura-se claro que o atinente à remuneração das agências foi rejeitado. Inconformado, o CENP apresentou parecer de administrativista de renome e rechaçou as ilações da Secretaria, defendendo as NPAP no concernente aos tópicos mencionados, sendo elucidativa a lição de Henrique Costa ao tratar do desfecho da questão (2008, p. 45):

"Posteriormente, o acordo foi analisado pela SDE, que reafirmou os argumentos da SEAE e se manifestou contra o referido ato porque a sua adequação ao direito da concorrência exigiria mudanças tão profundas que o acordo perderia o sentido. Entre as razões apresentadas, merece destaque o seguinte parágrafo, que posteriormente foi retomado na argumentação do TCU sobre a questão.

'O argumento utilizado pelos requerentes, de que o livre mercado seria ruinoso para o setor, é conhecido de longa data pelas autoridades de defesa da concorrência. Na verdade, trata-se do argumento mais comum na defesa de práticas cartelizantes. Entretanto, este é um argumento que retrata a incapacidade das empresas em perceberem o dinamismo da economia. Longe de ser ruinosa, a ação das forças do mercado tende a propiciar vastos benefícios ao setor. Serão estas forças que separarão as empresas eficientes das ineficientes. Os possíveis prejuízos causados a concorrentes ineficientes serão amplamente excedidos por benefícios aos consumidores e à economia como um todo'.

Torna-se claro que a defesa da SDE não foi baseada em uma análise específica do setor nem levou em conta as percepções dos atores envolvidos. Tratou-se de uma defesa ideológica do livre mercado, baseada na idéia de que a liberalização é boa em si, pois necessariamente traria benefícios ao setor Encastelados em sua própria ideologia liberal, os avaliadores da SDE limitaram-se a afirmar que nenhuma restrição à livre concorrência pode ser legítima, numa postura de fechamento que não é compatível com a afirmação de uma democracia que exige abertura e diálogo com as pessoas afetadas por uma decisão estatal. E foi justamente nesse ponto que a postura do CADE se distanciou daquelas adotadas pela SDE e pela SEAE".

Realmente, é forçoso assentir às ponderações do autor, pois o mercado publicitário possui diversas nuances e, também por isso, a conclusão do órgão de defesa da concorrência foi na seta de não haver elementos suficientes para caracterizar ilicitude na situação. Foram registrados, porém, diversos pontos potencialmente danosos à concorrência e, atualmente, a análise não está direcionada às normas em abstrato, e sim aos mais de duzentos procedimentos instaurados pelo CENP para apurar violações às normas-padrão.
Página anterior Próxima página
Capítulo 12 de 26
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.