A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

2.3 Como um acordo entre partes pode regular um setor econômico?

Rafael Klautau Borba Costa

Em que pesem as severas críticas às normas-padrão da atividade publicitária[1], não se pode negar que essa regulação é essencial para o bom funcionamento do setor. A forma de remuneração estipulada, por exemplo, é o que define a estrutura e o modo de atuação das agências de publicidade, que contam com o mais variado espectro de profissionais. A certificação controlada pelo CENP, outrossim, é o paradigma para novos empreendimentos no setor e, inegavelmente, contribui para a qualidade dos serviços de publicidade pátrios.

A aplicação irrestrita das NPAP, contudo, imprescinde de legitimação, haja vista não integrarem tais normas qualquer diploma legal clássico, ou seja, não terem sido elaboradas pelo processo legislativo. Consoante já mencionado, cuida-se de avença entre os atores do mercado publicitário, na qual foram estabelecidos princípios e regras que regem o setor, além de ter sido criado o Conselho Executivo das Normas-Padrão, órgão apto a fiscalizar a observância a tais ditames.

Destarte, cabe perquirir, ou ao menos tentar, como um acordo entre determinadas partes pode regular todo um setor econômico, tal qual ocorre no mercado publicitário. Nesse diapasão, é de bom alvitre começar com a noção de auto-regulação que, embora incerto o conceito, não raro, se confunde com o de regulamentação. O próprio dicionário aproxima os dois significados e somente alguns doutrinadores de Direito Econômico os diferenciam. Em não sendo este o precípuo enfoque desta monografia, utilizam-se os termos conforme dispostos nos dicionários de língua portuguesa.

Paulo Roberto Ferreira Motta (in A Regulação como Instituto Jurídico. São Paulo, 2003, p. 209) conceitua regulação, depois de apresentar conceitos de doutrinadores estrangeiros e nacionais, como sendo:

"O processo administrativo encetado pela Administração Pública. Mediante a observância do regime jurídico de Direito Público, de limitação à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando direcionada à atividade privada, estabelece um regime de sujeição geral e impõe deveres aos agentes do mercado. Ao revés, quando endereçada aos serviços públicos, constitui um regime de especial sujeição e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos-usuários."

Já Alexandre Santos de Aragão (in O Conceito Jurídico de Regulação da Economia. Revista de Direito Público da Economia, v. 1, 2001, p. 37), após análise das diferenças entre regulação, regulamentação, regulação pública não-estatal, desregulação, auto-regulação, poder de polícia e Administração ordenadora, obtém o conceito de regulação que se segue:

"Conjunto de medidas legislativa, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direção socialmente desejáveis."

Ainda sobre o tema, recorre-se ao escólio da administrativista Maria Sylvia Z. Di Pietro (in Limites da função reguladora das Agências diante do princípio da legalidade. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 29), afigurando-se salutar colacionar dois conceitos de regulação apresentados, sendo o primeiro delineador de regulação econômica:

"Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada do Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado."

Enquanto o segundo se refere ao âmbito jurídico (2003, p. 30):

"Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público."

A partir destes conceitos, pode-se concluir que o termo regulação diz respeito a todo tipo de intervenção que o Estado faz na atividade econômica pública e privada, tanto para controlar, quanto para orientar o mercado, sempre visando à proteção do interesse público.

Entretanto, é sabido que o mercado publicitário não é regulado nos mesmos moldes de outras atividades econômicas, como serviços de telefonia e energia elétrica, que possuem agências reguladoras estabelecendo as diretrizes do setor. In casu, impera a, louvada por alguns e criticada por outros, auto-regulação.

Os motivos determinantes dessa modalidade de regramento não são certos, mas é fácil perceber que há vantagens e contratempos advindos da adoção da auto-regulação, o que não significa que o Estado esteja completamente ausente das decisões importantes na atividade publicitária. Conforme Sundfeld (SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 73):

"Se assistimos a uma acelerada diminuição do intervencionismo direto do Estado, isso não significa dizer que, automaticamente, assistimos a uma diminuição de toda intervenção estatal no domínio econômico. Ninguém desconhece a multiplicidade de mecanismos de que dispõe o Estado para intervir na ordem econômica. Fosse necessário demonstrá-lo, e bastaria lembrar o desenvolvimento vivido nas últimas décadas pelo Direito Econômico e particularmente pelo Direito Administrativo Econômico."

Em que pese a relevância da aludida tese, há quem afirme ser essencial a elaboração de novos diplomas legais para que o mercado publicitário seja satisfatoriamente regulado. Esse posicionamento, que será explicitado no decorrer do tópico 3.2, merece a seguinte consideração de Sundfeld (2006, p. 79), com a qual se concorda, ante a realidade econômica do país:

"A cada dia, em grande medida pela evolução tecnológica, verifica-se: i) o surgimento de novos setores a clamar pautas normativas; ii) a complexização das questões merecedoras de regulamentação e, por tabela, a necessidade de mais intricados e específicos instrumentos normativos; iii) a notável separação entre os diversos campos do Direito, pautada pela edificação de princípios e conceitos próprios a cada setor e não facilmente aproveitáveis para os demais. Todos estes fatores apontam para a dificuldade de se manter a lei como instrumento exclusivo da ação regulatória e fonte única do arcabouço regulamentar."

A seguir, o autor fala da tendência da atividade regulatória (2006, p. 91):

"De outro lado, os novos órgãos reguladores devem reunir uma grande capacidade de arbitramento dos interesses envolvidos com a atividade regulatória. Isso faz imperativa: i) a detenção pelo órgão de profundo conhecimento no setor regulado (obrigando-o a recrutar e manter os melhores quadros); ii) o pleno domínio dos conceitos, princípios e pressupostos do setor (nível elevado de especialização); bem como iii) o permanente acompanhamento dos rumos do setor, com o monitoramento de todos os movimentos tecnológicos, empresariais e econômicos que ocorrem, em âmbito nacional e internacional, no segmento."

Com efeito, indaga-se, quem melhor preenche essas expectativas do que os próprios atores do setor? A auto-regulação, afinal, traz mais benefícios ou prejuízos à atividade publicitária considerada como um todo?

É imperioso, para responder tal questionamento, retornar ao exame dos conceitos. A auto-regulação se dá quando entidades privadas assumem funções regulatórias. Nesse ponto, impende distinguir tal regulação daquela do próprio mercado, porquanto é automática, invisível e natural. De fato, entremeando a regulação clássica estatal e a regulação natural do mercado figura a auto-regulação, cujo conceito exposto por Sundfeld auxilia a compreender as competências do CENP (2006, p. 111):

"A auto-regulação envolve um acordo coletivo entre os agentes econômicos que constroem uma organização incumbida de desempenhar uma regulação artificial. Note-se que esta é, ao mesmo tempo, extra-estatal e diferente do ente abstrato denominado mercado.

[...]

"a auto-regulação por entidades associativas mescla uma (A) lógica do interesse público e do interesse privado, norteando-se pelo princípio da (B) autodisciplina, uma vez que os próprios sujeitos regulados se encarregam pela normatização da conduta.

[...]

Na auto-regulação, finalmente, a associação profissional e seus membros relacionam-se através do disposto na convenção constitutiva, estando em posição de cooperação, já que os próprios agentes regulados participam na definição dos comportamentos do setor."

Destarte, consectário desse tipo de normatização é a aplicação de sanções disciplinares, prevista na estrutura regimental do ente associativo. É certo que os modelos propostos pelo doutrinador são ideais, mas aproximam-se sobremaneira da realidade. O embasamento teórico da auto-regulação é fornecido por Henrique Costa (2008, p. 40):

"O discurso que sustenta essa prática é baseado nas idéias liberais de que os atores devem agir com ampla liberdade e que o Estado não deve restringir a livre atuação do mercado. Porém, o exercício desse liberalismo não conduziu a uma desregulamentação dos mercados, e sim a uma auto-regulação que gerou uma espécie de protecionismo econômico que evita a efetiva competição entre as agências pelo oferecimento do melhor preço."

Hodiernamente, insta salientar, integrantes do Governo participam de discussões do CENP, exercendo uma espécie de "ingerência velada", proveitosa tanto ao setor público quanto às agências e aos veículos. O termo é utilizado no sentido de que a participação do Estado sempre foi vista como prejudicial ao setor, mas face à reabertura democrática, o viés autoritário cedeu passo ao cooperativo, conforme se concluiu no IV Congresso de Publicidade[2].

Não se pode olvidar, contudo, que durante anos o mercado publicitário não sofreu alterações radicais em virtude da "blindagem" fornecida pelas NPAP, sendo esta a principal crítica dos órgãos de proteção à concorrência. Acerca desse modo de normatização, impende destacar o escólio de Henrique Costa (2008, p. 39):

"Esse modelo se cristalizou na década de 60, quando deixou de ser apenas um costume do mercado reconhecido pela auto-regulação de 1957, e tornou-se uma regra imposta pela própria legislação. Desde então, o direito brasileiro passou por uma série de mudanças, mas o setor de publicidade conseguiu manter inalterado o seu sistema normativo. Mesmo os grandes desenvolvimentos operados na legislação de licitações e contratos desde a publicação da Lei nº 8.666/93, que buscaram normatizar detalhadamente as contratações públicas, não se refletiram sobre a publicidade, pois a força do setor de propaganda junto ao Poder Legislativo evitou alterações em sua regulação jurídica."

Por outro lado, é cediço que a Administração Pública é um dos principais anunciantes do mercado e, portanto, essencial para o fomento do setor. Os interesses de tão especial anunciante devem ser preservados pelos outros atores por ser proveitoso a todos, sem renunciar às regras inerentes do setor. Tanto é assim que as normas-padrão procuram se adequar à contratação pública, conforme ensinamentos de Henrique Costa (2008, p. 94):

"Por fim, convém reconhecer que seria ilícito às agências vinculadas à ABAP conceder esses descontos a entidades privadas, pois isso violaria as Normas-Padrão de 1998. Porém, o item 3.11 das NPAP cria uma situação especial para a contratação com o Setor Público, que possibilita expressamente a exclusão da cobrança de honorários sobre os serviços internos. Além disso, esse item permite a negociação acerca dos honorários devidos por serviços externos que não dão direito a desconto padrão, fixados em 15% para os contratantes privados. Embora só haja uma permissão expressa de exclusão para os serviços que envolvam veiculação em mídia, não são impostos limites à possibilidade de negociação, o que implica permitir que eles sejam fixados em zero, sem que haja uma violação às NPAP."

Em suma, a ampla participação dos interessados na regulação do setor legitima as normas-padrão, em que pese opinião contrária do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União. É inegável que o setor de publicidade brasileiro é um dos mais desenvolvidos do mundo e, dadas as suas qualidades, a publicidade pátria é copiada e consegue concorrer no mercado internacional.

O nível avançado de auto-regulação pode até servir de modelo para outros setores, como da educação superior, que funciona com base em leis, diretrizes do Ministério da Educação e propostas das instituições de ensino. O jurista não pode se ater a questões formalistas em detrimento do bom funcionamento da atividade publicitária. Grande exemplo disso e matéria que será trabalhada no próximo tópico é a ampla gama de propostas de soluções para a relação entre as normas-padrão e a Lei de Licitações, conforme ensinamento de Schultz (2005, p. 287):

"Fique de olho nas chamadas PPPs (sic), que são as Parcerias Público-privadas. A Secretaria de Comunicação e de Gestão estratégica do Governo (SECOM) está prometendo e incentivando as agências a atuarem em conjunto com o governo para tornar mais ativa a sua política de comunicação".



[1] O Ministério Público junto ao TCU, não obstante afirmar padecerem tais normas de respaldo legal, assevera que são anti-concorrenciais face à rígida forma de remuneração das agências e à necessidade de certificação a quem for atuar no mercado.

[2]Disponível em: http://www.propmark.com.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=46469&query=simple&search_by_authorname=all&search_by_field=tax&search_by_headline=false&search_by_keywords=any&search_by_priority=all&search_by_section=all&search_by_state=all&search_text_options=all&sid=32&text=comiss%F5es

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