A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1. O acórdão 2.062 TCU/Plenário e recentes julgados

Rafael Klautau Borba Costa

O acórdão 2.062, exarado em 2006 pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, trouxe em seu bojo diversas recomendações que merecem análise mais aprofundada, justamente para apurar se podem solucionar ou amenizar os percalços derivados de contratos de publicidade com o governo. Nos termos do voto do Min. Relator Ubiratan Aguiar:

"O objetivo deste trabalho de consolidação [acórdão] foi identificar falhas e irregularidades de natureza sistêmica, não restritas a um órgão ou entidade em particular, objetivando propor medidas com vistas a solucionar as falhas identificadas na sistemática de funcionamento e aperfeiçoar os métodos de atuação da Administração Publica Federal na área de publicidade e propaganda."

Nesse sentido, há algumas determinações, especialmente à Secretaria-Geral da Presidência da República[1], para que normatize os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como oriente a execução, de modo a assegurar a observância a alguns pontos que merecem ser elencados:

"a) o objeto da contratação seja claramente definido, a partir de projeto básico, formulado em consonância com o PAC e com a Lei nº 8.666/93, especificando todas as ações publicitárias a serem executadas no âmbito do contrato;

b) o objeto delimite com precisão os serviços e produtos a serem adquiridos e não inclua itens indeterminados, a exemplo das expressões "outras ações destinadas a subsidiar ou orientar os esforços publicitários", "demais serviços destinados ao atendimento das necessidades de comunicação do contratante" ;

c) o processo seja instruído com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos seus custos unitários, conforme previsto nos incisos I e II do § 2°, do art. 7° da Lei n° 8.666/93;

d) a contratação de serviços de publicidade e propaganda seja realizada sob os regimes permitidos pela legislação que rege a matéria, vedada a utilização de regime de administração contratada, por falta de amparo legal e por contrariar reiteradas deliberações deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos n.º 387/2001, 445/2003 e 898/2004, todos da Segunda Câmara;

e) os procedimentos licitatórios resultem na adjudicação de cada item ou conta publicitária vinculados a objeto definido a um único licitante;

f) sejam implantados mecanismos efetivos de controle, no âmbito da Administração Pública Federal, em cumprimento ao que dispõem o art. 63 da Lei nº 4.320/1964 e o art. 55, §3º da Lei nº 8.666/93, para comprovar a execução dos serviços, inclusive com: (item 3.4)

- controle das inserções de veiculações;

- exigência de comprovação da execução de serviços subcontratados;

- verificação da validade das três propostas apresentadas como condição para subcontratação de serviços;

- verificação da adequação dos preços subcontratados em relação aos de mercado; e

- cumprimento de cláusulas contratuais relativas aos percentuais devidos à agência" (acórdão 2.062/06 TCU - Plenário).

É imperioso destacar ainda que acatar algumas dessas alternativas pode evitar burocrática alteração legislativa, porém outras são de difícil implementação e não parecem ser a melhor opção.

Primeiramente, a Corte de Contas elencou, no acórdão do respectivo caso, as principais causas de fraudes em licitações que possuem como objeto contratos publicitários. O planejamento figura dentre elas como ponto central, tanto pela sua exagerada elasticidade, como pela falta de observação da legislação no que diz respeito à sua composição para a área de publicidade, tanto em relação ao Plano Anual de Comunicação como em relação aos planejamentos das campanhas.

Isso significa que a falta de rigidez na elaboração do projeto gera maior área sujeita à ingerência política e, portanto, à discricionariedade de administradores e agências. Obviamente, quanto mais poderes possuírem aqueles que dirigem o procedimento licitatório, maior será a possibilidade de ocorrer favorecimento a alguma agência. Assevera ainda o Tribunal que a licitação, nos moldes como é hoje realizada, tem permitido o favorecimento das agências que mantêm relacionamento com o Poder Público. Imagina-se que isso ocorra como contraprestação ao apoio financeiro e político (principalmente em campanhas eleitorais) ou face a algum "apadrinhado" que desenvolva atividade publicitária.

Por outro lado, insta salientar que o momento da escolha das propostas técnicas, não obstante geralmente respeitar as formalidades, é fase licitatória que possui alta dose de subjetividade nas avaliações das peças de criação e, mesmo inexistindo contestações legais, pode gerar suspeitas de influência política na escolha. Ressalta-se esse aspecto para demonstrar novamente a dificuldade incrustada nesse tipo de avença e que, aparentemente, não apresenta solução, pois em algum momento recairá a responsabilidade sobre a ética do servidor público.

Importante observar ainda que o tipo de contrato estabelecido é sobremaneira aberto, permitindo a contratação, via agência, de qualquer serviço da área de comunicação, até aqueles que não estão diretamente afetos à área da publicidade. Ou seja, a agência de publicidade, após ganhar determinada licitação, poderá executar variados serviços não previstos no projeto-base, mas que com ele mantenham estreita correlação e, assim, mais facilmente serão considerados legítimos, desde que considerados essenciais para aquela atividade. Destarte, a grande dificuldade que deve ser superada é exatamente o planejamento. A maioria das licitações é realizada sem o planejamento adequado, resultando no já mencionado excesso de discricionariedade dos agentes envolvidos.

Com efeito, em havendo planejamento, este deve ser integralmente respeitado no decorrer do contrato, sob pena de tornar-se inútil. Nesse ponto, ressalta-se a hipótese de contratação de diversas agências para realizar um mesmo trabalho, algo comum na atividade publicitária, sem a devida observância ao princípio da segregação das diferentes contas publicitárias (percentuais do contrato que serão executados por determinadas agências). O Tribunal de Contas da União já se posicionou sobre o tema, asseverando que as contas publicitárias devem ser distintas, porquanto há grande potencial de desvirtuamento da licitação quando determinada agência aufere a maior parte do total, sem justificativa plausível, em detrimento de outras (ver tópico 3.1.5).



[1] A Secom é responsável pela comunicação do Governo Federal, coordenando um sistema que interliga as assessorias dos Ministérios, das empresas públicas e das demais entidades do Poder Executivo Federal. Assim, é sua atribuição a coordenação, a supervisão e o controle da publicidade dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, além da convocação de redes obrigatórias de rádio e televisão. Anualmente, a Secom elabora o Plano de Comunicação do Governo, estabelecendo suas políticas e diretrizes, além de consolidar a agenda das ações prioritárias para levar informação à sociedade. Em 28 de maio de 2003, alterações feitas pela Lei nº 10.683, que trata da estrutura da Presidência da República, e pelo Decreto nº 4.799, que cuida do regimento interno da Secom, deram à Secretaria a responsabilidade pelo assessoramento sobre gestão estratégica. Outra responsabilidade adquirida foi a da centralização das ações de comunicação institucional do Governo e de utilidade pública. O órgão passou a integrar a estrutura da Secretaria-Geral da Presidência da República, com o nome de Subsecretaria de Comunicação Institucional. Por fim, impende esclarecer que não se trata de agência reguladora, pois não se encaixa dentre as atividades típicas por ela realizadas, conforme lição de Sundfeld (2006, p. 18): "são entidades [agências reguladoras] com tarefas tipicamente de Estado: editam normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre empresas, decidem sobre reclamações de consumidores".

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