A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1.1. Ofensa às normas-padrão

Rafael Klautau Borba Costa

Há ainda graves falhas em procedimentos licitatórios que merecem exame detalhado. A inobservância, por parte das agências, aos preceitos das normas-padrão que regem a atividade publicitária é exemplo relevante para o presente estudo, afinal, é sabido que a auto-regulação é demanda do próprio setor publicitário, receoso de ver suas atividades sob forte controle estatal. As agências devem respeitar irrestritamente tais normas, sob pena de sanção do CENP. A título de ilustração, passa-se a elencar violações comuns às normas-padrão que ocasionam prejuízos à Administração Pública.

Primeiramente, a ausência, na licitação, da exigência de apresentação do Certificado de Qualificação Técnica emitido pelo CENP. Tal certificado é deveras importante, afinal, para obtê-lo, a agência deve comprovar ser detentora de criteriosa estrutura. O estudo dos projetos de lei a seguir enfatizará com veemência a imprescindibilidade desse certificado.

Ademais, menciona-se a inobservância, por parte das agências, do preceito insculpido no item 2.6 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que determina às agências a responsabilidade pela verificação da regularidade de suas subcontratações no âmbito de contratos com entes do Poder Público. Assim, em caso de fraude ou de execução defeituosa do serviço subcontratado, quem deve arcar com o prejuízo é a agência, e não o ente público, afinal, presume-se que a agência atesta a qualidade dos serviços que ela própria indica.

Outro ponto importante que está disciplinado nas NPAP, mas gera embates entre Governo e agência, ainda no concernente à remuneração, é a questão dos descontos concedidos às agências de publicidade e não repassados ao erário. Extrai-se do acórdão 2.062 elucidativa cláusula do contrato de publicidade firmado pelo Banco do Brasil, in verbis:

9.1 Além da remuneração prevista na Cláusula Oitava, a CONTRATADA fará jus ao desconto de agência - à base de um percentual bruto de 20% (vinte por cento) dos preços de tabela ou dos preços acertados para veiculação, prevalecendo sempre o menor dos dois - concedido pelos veículos de comunicação, em conformidade com o art. 11 da Lei n° 4.680/65 e com o art. 11 do Regulamento da Lei n° 4.680/65, aprovado pelo Decreto n° 57.690/66 e alterado pelo Decreto n° 4.563.02.

9.2 Dos 20% (vinte por cento) de desconto de agência a que faz jus, a CONTRATADA repassará à CONTRATANTE, sob a forma desconto, o equivalente a 5 (cinco) pontos percentuais e permanecerá com os restantes 15 (quinze) pontos percentuais, no ato de pagamento de cada uma das respectivas faturas, conforme previsto no item 11.1.1. (grifo ausente no original)

Algumas agências questionam a legalidade desse repasse de 5%, pois, consoante o item 4.4 e o anexo "B" das normas-padrão, somente seria possível esse percentual se o investimento bruto anual daquele anunciante ultrapassasse os R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), o que inaugura um dos grandes embates do mercado publicitário.

Em que pese o TCU considerar legal o aludido repasse, tal não parece ser o melhor entendimento, porquanto a iniciativa a permitir essa nuance na remuneração deveria advir de decisão dos atores da atividade em conjunto, jamais como imposição unilateral do anunciante. A legitimidade das normas reside no caráter democrático de sua elaboração, motivo pelo qual deverá ser concedido o desconto nos moldes do item 4.4 e do anexo "B" das NPAP, o qual se transcreve:

4.4 A Agência poderá reverter a seu Cliente parcela do "desconto padrão de agência" a que fizer jus, observados os parâmetros contidos no ANEXO "B" - SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS, os quais poderão ser revistos pelo Conselho Executivo do CENP.

INVESTIMENTO BRUTO ANUAL EM MÍDIA PARCELA DO "DESCONTO PADRÃO DE AGÊNCIA" A REVERTER AO ANUNCIANTE

Até R$ 2.500.000,00. Nihil.

De R$ 2.500.000,01 a R$ 7.500.000,00. Até 2% (dois por cento) do investimento bruto.

De R$ 7.500.000,01 a R$ 25.000.000,00. Até 3% (três por cento) do investimento bruto.

De R$ 25.000.000,01 em diante. Até 5% (cinco por cento) do investimento bruto.

Em suma, a ofensa às normas-padrão é prejudicial tanto para as agências quanto para a Administração pública, porquanto significa para aquelas lacunas não previstas na arrecadação e, para esta, gastos extraordinários, na medida em que fere o planejamento dos atores.
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