A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1.3. Bônus sobre Volume

Rafael Klautau Borba Costa

Gerador de intenso debate em que tanto governo como as agências parecem não estar dispostos a fazer concessões, o Bônus sobre Volume ou bonificação de volume (BV) é fonte adicional relevante de receita às agências. No final de 2008, o CENP se manifestou com relação ao assunto, apenas regulamentando a prática do mercado. Em poucas linhas, o BV é caracterizado como benesse concedida pelo veículo à agência em decorrência da quantidade de mídia repassada anualmente.

O benefício geralmente consiste em determinado espaço gratuito no veículo para publicidade daquela agência. Assim, cuida-se de compensação, paga pelos fornecedores de mídia em negociação com a agência. Conforme mencionado, o bônus é geralmente atrelado ao atingimento de metas de inserção de mídia, o que pode incluir contas de vários clientes e é justamente nesse ponto que reside o cerne da questão: quem usufruirá do bônus, anunciante ou agência?

A conclusão do CENP é no sentido de que o BV é um plano de incentivo, voluntariamente instituído pelos veículos e fornecedores em geral, que não contempla o anunciante, e deve ser reservado exclusivamente à agência, como tal habilitada e certificada (nos termo dos itens 4.1 a 4.3 e 4.10 das NPAP). A justificativa apresentada pelo presidente do Conselho, Petrônio Corrêa (1990, p. 50), se pauta na premente necessidade do mercado em transformar o BV em uma receita clara da agência e, reunindo os anunciantes, agências e veículos, criou-se o anexo C das normas-padrão, disciplinador do aludido bônus.

Consoante observações do TCU, contudo, nas auditorias realizadas, os contratos administrativos com as agências não se atêm a essa regra das normas-padrão e estabelecem o repasse dos descontos adicionais ao cliente, conforme se observa na cláusula contratual de obrigação de agência de publicidade, no corpo do já referenciado acórdão 2.062/2006 - Plenário:

"Envidar esforços no sentido de obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, à CONTRATANTE descontos especiais (além dos normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens".

Em suma, quanto maior a concentração de contratações em restrito número de veículos ou fornecedores, maior é a possibilidade de a agência angariar benefícios financeiros. O BV, portanto, tem o potencial (e justamente por isso ele existe) de afetar a escolha das agências, isto é, estimulando-as a concentrar a publicidade em menor número de veículos.

Aqui há novamente um pretenso conflito de interesses entre agência e anunciante. De acordo com as Normas-Padrão, as agências devem estar aptas a prestar serviços respeitando alguns elementos, dentre eles, consoante o item 3.1.5:

3.1.5 Elaboração do plano publicitário, incluindo a concepção das mensagens e peças (Criação) e o estudo dos meios e Veículos que, segundo técnicas adequadas, assegurem a melhor cobertura dos públicos e/ou dos mercados objetivados (planejamento de Mídia);

Além disso, de acordo com o item 3.2 do mesmo diploma, a realização da campanha deve ser objeto dos melhores esforços para assegurar que alcance os objetivos e o melhor retorno do investimento em publicidade ao anunciante. E, o mais importante é o disposto no item 4.1.1 que, em poucas linhas, positiva que os planos de incentivo não podem ser sobrepostos aos critérios técnicos na escolha de mídia, nem servir como pretexto de preterição aos veículos que não os pratiquem.

Conclui-se, por conseguinte, ser a natureza do BV favorável ao crescimento do aludido conflito, pois, embora se trate de incentivo financeiro admitido pelo regulamento, há evidente estímulo à concentração das inserções publicitárias em poucos veículos. Por essa razão, a sistemática de concessão do aludido bônus pode induzir efeitos impróprios, na medida em que influa no plano de mídia formulado pela agência, que deve observar critérios técnicos. Acerca do posicionamento do TCU sobre o tema, proveitosas as lições de Henrique Costa (2008, p. 32):

"O direito ao BV nos contratos públicos está sendo questionado pelo TCU, que tende a se manifestar pela sua ilegalidade, na medida em que o seu corpo técnico indicou que essa forma remunerativa 'tem o potencial de afetar a escolha das agências, consistindo em mecanismo que as estimula a concentrarem a publicidade em menor numero de veículos'".

Com efeito, haja vista a aplicação irrestrita das NPAP, a agência não pode repassar o BV ao anunciante, já que o regulamento considera prática desleal a agência "oferecer ou prometer, em nome de Veículo, desconto ou eventuais frutos de programas de incentivo por ele instituído, notadamente em ações de prospecção, concorrência ou licitação (item 4.10)". Assim, por força do normativo do CENP, o BV não é transferível, nem vinculado a cada cliente, mas é importante ressaltar que não existe dispositivo na legislação que constitua impedimento para tanto.
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