A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1.4 Fiscalização

Rafael Klautau Borba Costa

A fiscalização, porém, não se subsume apenas ao já referido julgamento simulado, mas deve estar presente também em todas as etapas da licitação e execução dos contratos públicos de publicidade, inclusive durante o planejamento.

Tendo em vista a atual configuração do mercado publicitário e o enunciado do art. 174 da Constituição Federal, a intervenção do Estado na atividade publicitária poderá, no máximo, se resumir a diretrizes indicativas da forma pela qual deverá ela ser regida. Não se fala de ingerência sobre a atividade do publicitário, mas aos aspectos formais de sua atuação, dentro da agência de publicidade, frente aos contratos firmados com a Administração. Assim, o Estado deverá fiscalizar sua execução não apenas por ser parte na avença, porém para preservar o interesse público do desenvolvimento ético da atividade. A Constituição demanda essa atuação, in verbis:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Consoante escólio do Ministro Eros Grau (in A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores: 2008, p. 303), a fiscalização da atividade econômica é essencial, pois:

"Trata-se de normação e regulação que, como já anotei neste ensaio, reclamam fiscalização. Essa atividade, de fiscalização, é desenvolvida, evidentemente, em torno de um objeto. Fiscalizar significa verificar se algo ocorre, sob a motivação de efetivamente fazer-se com que ocorra - ou não ocorra. Assim, fiscalizar, no contexto deste art. 174, significa prover a eficácia das normas produzidas e medidas encetadas, pelo Estado, no sentido de regular a atividade econômica".

A grande incerteza que envolve a questão da fiscalização é a necessidade de ampliar a "máquina estatal", afinal, é cediço que análise percuciente do contrato de publicidade implica servidores e estrutura à disposição. Deverá ser sopesada, dessa forma, em cada caso, a intensidade da fiscalização, que, ressalta-se, sempre deverá existir.

O controle das inserções de veiculações, por exemplo, é essencial e deve ser realizado nos moldes do art. 63 da Lei nº 4.320/1964 e do art. 55, §3º da Lei nº 8.666/93. Isso porque ter conhecimento da quantidade de mídia repassada a determinado veículo favorece a atividade fiscalizatória na medida em que evita desvios de verbas destinadas ao pagamento dos veículos e, além disso, proporciona controle mais apurado no que tange à concessão do desconto padrão, pois tal "comissão" é calculada com base na quantidade de mídia veiculada. Não obstante, o correto controle das inserções no tempo também é fundamental, porquanto dificulta a fraude derivada de aditamentos duvidosos nos contratos e o alongamento dos serviços após o prazo final do contrato.

A exigência de comprovação da execução de serviços subcontratados também se afigura salutar no contexto da fiscalização do contrato publicitário, eis que a subcontratação, atualmente, é uma das principais atividades em que são encontradas fraudes nos mais variados modelos de contratação com o Poder Público. A demanda por empresas ou pessoas que possam prestar somente parcela de serviços é realidade no país, tendo em vista a tendência à especialização verificada nas empresas durante o século XX. Assim, não apenas a comprovação, mas também a verificação da validade das propostas apresentadas como condição para subcontratação de serviços são medidas imprescindíveis para evitar fraudes.

A comprovação das execuções evita desvios de verba e a lisura das propostas apresentadas por eventuais subcontratados é requisito para respeito ao princípio da economicidade do contrato, além da escorreita verificação da adequação dos preços subcontratados em relação aos de mercado.

Em consonância às lições de Hely Lopes Meirelles (in Direito administrativo brasileiro. 34 ed. atualizada até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006, e Lei 11.448, de 15.1.2007 por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 309), a atividade fiscalizatória envolve, outrossim, a aplicação de sanções (artigos 89 a 98 da Lei 8666/93) às agências infratoras. O incremento dessas sanções, reforçando seus aspectos punitivo e pedagógico, é sobremaneira importante para manutenção da lisura das licitações que envolvem o contrato de publicidade. A aplicação da sanção de proibição de contratar com a Administração Pública por lapso temporal relevante, por exemplo, é importante óbice a atitudes fraudulentas.
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