A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1.5. Novamente a licitação

Rafael Klautau Borba Costa

A problemática decorrente das licitações de serviços publicitários, consoante dimensionado na introdução do presente estudo, subsume-se, principalmente, a três fatores, a saber, objeto múltiplo ou indeterminado e ausência tanto de projeto básico quanto de orçamento detalhados.

O primeiro impasse, fruto da indeterminação do objeto do certame licitatório, é inerente ao serviço publicitário devido à dificuldade de conceituar a própria publicidade. Isso ocorre porque às atividades relacionadas a campanhas publicitárias, adiciona-se, uma multiplicidade de outras atividades e serviços, a exemplo de promoção, patrocínio, pesquisa de opinião e mercado, elaboração de marcas, logotipos, projetos de arquitetura e decoração, montagem de estandes em feiras e exposições e organização de eventos.

Todo o mencionado pode fazer parte do objeto licitatório e é exatamente nesse ponto que o TCU alega violação ao estabelecido no inciso IX do art. 6°, da Lei de Licitações, porquanto não haveria projeto básico. Ademais, desrespeito também haveria aos incisos I e II do §2º do artigo 7º, do mesmo diploma legal, eis que estes determinam a imprescindibilidade do orçamento detalhado em planilha, com a composição de todos os custos unitários. Lê-se nos dispositivos em testilha:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

Inicialmente, cumpre esclarecer a caracterização de projeto básico conforme delineada por Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 125):

"O projeto deverá representar uma projeção detalhada da futura contratação, abordando todos os ângulos de possível repercussão para a Administração. Deverão ser abordadas as questões técnicas, as financeiras, os prazos, os reflexos ambientais (inclusive por força do art. 225, inc. IV, da CF) etc."

Vale ressaltar, outrossim, que contratações de grande vulto, como as de publicidade, são sempre feitas na modalidade concorrência. Com isso, aplicáveis as regras pertinentes à modalidade no tocante a prazos, publicidade, exigências etc, sendo de bom alvitre destacar as lições de Hely Lopes Meirelles, administrativista, sobre o tema: (2006, p. 313)

"Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular".

A licitação realizada como concorrência, cujo controle é mais fácil, raramente é questionada. A grande dificuldade reside no tipo de contratação inserida, isto é, a forma de execução do contrato. O Tribunal de Contas questiona a utilização da administração contratada, modalidade vedada, travestida, ou melhor, sob a nomenclatura de empreitada global. A fim de averiguar a existência de fraudes, insta salientar os conceitos e diferenças entre as modalidades com apoio no escólio de Justen Filho (2008, p.125):

"Na empreitada, o terceiro executará a prestação (obra ou serviço) com o dever de fornecer materiais necessários e arcar com as despesas necessárias ao cumprimento da prestação. A remuneração paga pela Administração amortiza as despesas do particular e, supõe-se, permite-lhe auferir um lucro (...) Sendo por preço global, o contrato definirá o valor devido ao particular tendo em vista a prestação em seu todo. (...) Se a contratação tiver um objeto global e insuscetível de fracionamento, é obrigatório promover a contratação mediante empreitada por preço global.

(...)

Nessa modalidade, o particular não desembolsa seus recursos nem arca com o custo da produção do bem ou do serviço. Incumbe-lhe o dever de selecionar, contratar e remunerar o pessoal necessário, adquirir os insumos e executar a prestação (...) Ademais, o regime de administração contratada não permite uma delimitação prévia precisa acerca dos custos do contrato. A Administração desembolsa os montantes que vierem a se fazer necessários".

Ainda no mesmo sentido, o autor acrescenta (2008, p. 126):

"A diferença entre empreitada e administração contratada reside na determinação do preço. Na empreitada, o preço é fixado de antemão (seja global, seja unitário). Na administração contratada, o preço consiste no custo da execução mais uma comissão assegurada ao contratado. A administração tem o dever de reembolsar o particular por todas as despesas incorridas e remunerá-lo pela comissão. Logo, o lucro do particular é certo, ainda que delimitado. Corresponderá ao valor da comissão. Na empreitada, o lucro é incerto e variável. Corresponderá à diferença entre as despesas do particular e o valor recebido. Se o particular lograr reduzir suas despesas, aumentará seu lucro.

É, justamente, esse regime de execução indireta que fora objeto de veto presidencial, na ocasião do sancionamento da Lei n° 8.666/93. Reputou-se, ao efetivar o veto, que o regime de administração contratada importaria risco de potenciais prejuízos ao interesse público. O particular seria incentivado a ampliar o custo da obra ou do serviço, porque isso acarretaria aumento da própria remuneração. Ademais, o regime de administração contratada não permite uma delimitação prévia precisa acerca dos custos do contrato. A Administração desembolsará os montantes que vierem a se fazer necessários. Portanto, poderão ser estimados os custos, dentro de certos parâmetros, os quais nunca serão exatos e rigorosamente determinados. Sob esse ângulo, o regime da administração contratada apresenta certa incompatibilidade com o princípio de que a contratação dependerá de rigorosa estimativa de custo. No entanto, o Congresso insistiu na manutenção da figura, que voltou a ser objeto de veto por ocasião do sancionamento da Lei n° 8.883/93."

Ante os conceitos apresentados e após exame do resultado de algumas auditorias do TCU, percebe-se que, não raro, as licitações desvirtuam-se dos regimes contratados, fato agravado pela própria natureza da remuneração das agências, conforme disciplinada pelas NPAP. Com efeito, considerando que a contraprestação à agência, o desconto padrão, caracteriza-se, conforme já mencionado, em percentual de 20% sobre a quantidade de mídia veiculada, a Administração Pública somente saberá o valor do contrato ao final da prestação dos serviços pela agência, ou seja, no momento da veiculação.

Não se pretende no estudo em tela solucionar a contradição entre os interesses da Administração e da iniciativa privada, porém é possível apontar algumas outras opções consentâneas às NPAP e à Lei de Licitações.

Percebe-se, face aos já mencionados precedentes, que a área técnica da Corte de Contas, com intuito de evitar a utilização da modalidade administração contratada, fruto da atividade de criação e posterior veiculação da publicidade, esteve sugerindo o desmembramento das licitações, para que os objetos contratados pudessem ser melhor definidos, ou seja, seria contratado inicialmente o projeto e, posteriormente, a sua execução, ambos consoante o regime de empreitada global. Entretanto, tal idéia não foi aceita pelo Ministério Público junto ao TCU e pelos Ministros da Corte face às dificuldades apontadas por Henrique Costa (2008, p.72):

"A prática revela que o objeto licitado nessa espécie de contrato é a estratégia de comunicação, de tal modo que não se pode licitar simultaneamente a veiculação de mídia. O impedimento é simples: o objeto delimitado ainda não existe quando da contratação, pois o contrato tem justamente esse propósito. A alternativa conseqüente seria a licitação posterior da execução, o que se revela inoportuno tendo em vista o exíguo tempo. Nesse ponto, a dinâmica privada da publicidade exige uma flexibilidade na redefinição dos objetos e uma utilização do tempo que é incompatível com a formalidade do setor público.

Por mais que seja compreensível que o TCU empenhe esforços na definição de parâmetros mais objetivos de execução e controle, essa formalização dos serviços de publicidade comprometeria a agilidade e, por conseguinte, a qualidade do trabalho, já que a campanha poderia ser veiculada a destempo. Por isso é impossível a licitação separada das etapas.

Além disso, essa forma de contratar seria incompatível com a adequada prestação dos serviços de publicidade, pois é inerente à função da agência de propaganda o acompanhamento das atividades de reprodução e veiculação, de modo a garantir a qualidade do trabalho. Ademais, nos termos da legislação vigente, os veículos não podem conceder diretamente aos anunciantes o desconto de agência, de tal modo que essa contratação também se tornaria antieconômica."

Henrique Costa propõe alternativa possível à qual se adere, mas que exigirá sacrifício da objetividade ou da economicidade, porquanto as licitações continuariam céleres e a contratação seria realizada por empreitada global, sendo fundamental que os preços sejam previamente definidos. Em que pese praticamente extinguir o conflito de interesses entre a agência de publicidade e o Poder Público, para referido autor (2008, p. 73-74):

"Esse modelo, no entanto, encontraria resistência pelo forte mercado dos veículos de mídia, na medida em que, com o orçamento limitado, correriam o risco de anunciar em menor volume ou terem seus preços reduzidos pela diminuição dos recursos disponíveis. Assim, não somente a licitação para a criação teria um objeto vago, mas também a veiculação teria apenas sua parcela financeira estimada (já que a definição dos meios utilizados seria feita a posteriori). Tratar-se-ia de opção pela economicidade em detrimento da objetividade, mas, afinal, administrar é escolher.

Em síntese, partindo-se da premissa de que é necessário licitar todas as fases do serviço de publicidade, chegamos a um dilema: ou se apura o melhor preço a pagar submetendo o volume de anúncios à cotação do mercado (utilizando da contratação conjunta de criação e execução por empreitada global) ou se separam os objetos, o que se demonstrou indesejável por implicar demoras que tornariam inadequado o serviço".

Ademais, é incompatível com essa proposta a remuneração por desconto padrão, ante a sua imprevisibilidade. No escopo de observar tanto a Lei quanto as normas-padrão, remete-se ao tratado no tópico 1.2., isto é, seria útil a utilização da modalidade fee para remunerar as agências, ressaltando que o quantum deverá manter certa equivalência ao que seria obtido por meio do desconto padrão, sob pena de desestimular a atividade publicitária ou gerar enriquecimento ilícito da agência.

Tema que também merece menção na presente passagem consiste na contratação de mais de um licitante para item singular, ou seja, determinada agência executará parte ou percentual do contrato, enquanto outra ou outras executarão o remanescente.

A possível existência de novas etapas licitatórias, decorrentes de, por exemplo, cotas diferenciadas de serviços entre as empresas, além de não prevista na lei de licitações, não segue necessariamente procedimentos subordinados aos princípios da publicidade e impessoalidade.

Nesse ponto, mostra-se paradigmático o caso da Caixa Econômica Federal. Auditoria realizada pela Corte de Contas constatou repasse de 40% dos gastos orçados para publicidade a uma das três agências contratadas. Indaga-se, dessa forma, a motivação da divisão nesses moldes de 100% entre as três concorrentes. A Caixa informou que, normalmente, as agências são consultadas e as que manifestam interesse apresentam propostas de orçamento, cuja escolha final fica a cargo da Superintendência de Marketing. Compulsando, porém, a documentação relativa aos processos relativos às ações de publicidade da entidade, a equipe do TCU pôde concluir que, na maior parte dos casos, não havia qualquer documento que comprovasse consulta às demais agências contratadas, na busca de uma melhor oferta para os serviços a serem executados, o que pode sugerir favorecimento.
Página anterior Próxima página
Capítulo 21 de 26
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas