A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.1.6. As agências públicas

Rafael Klautau Borba Costa

A manifestação ministerial no processo em estudo trouxe sugestão radical para o contexto publicitário, qual seja a realização autônoma, isto é, pelo Poder Público, de sua publicidade, sem recorrer a agências de publicidade privadas.

Todavia, considerando que o principal intento dessa medida é preservar o erário, o Estado deveria instituir uma agência própria, porquanto as normas-padrão limitam a percepção do desconto padrão apenas às agências de publicidade. Não sendo assim, o veículo não poderia fornecer diretamente ao Poder Público desconto de 20% sobre o preço de tabela da quantidade de mídia veiculada, o que tornaria inútil a medida, pois onerosa.

A natureza jurídica das agências de publicidade, porém, cria complicações à implementação da idéia e, não obstante, em um primeiro momento, não parece ser mais econômica essa modalidade de prestação de serviços, conforme comentários tecidos por Henrique Costa (2008, p. 84):

"Como as agências de publicidade são pessoas jurídicas de direito privado com finalidade lucrativa, elas configurariam exploração direta de atividade econômica pelo Estado, mesmo que sua função específica fosse prestar serviços à Administração Pública. Com isso, elas precisariam se constituir na forma de empresas públicas, de modo que a sua instituição no âmbito das unidades de federação dependeria da edição de leis específicas, conforme o art. 173 da Constituição Federal.

Entretanto, a criação dessas entidades seria inconstitucional, pois o Estado somente pode instituir empresas públicas quando elas são necessárias a um relevante interesse coletivo, o que evidentemente não seria o caso, pois o único objetivo dessa estratégia de comunicação seria o de gerar economia para os cofres públicos. Porém, nem mesmo essa finalidade seria alcançada porque, no atual regime legal, a instituição de house agencies[1] somente representa uma potencial economia para os anunciantes que podem se apropriar direta ou indiretamente dos descontos padrão retidos pela agência. Isso ocorre apenas quando a house agency é uma subsidiária da empresa anunciante, que decide a destinação dos seus lucros".

Dessa forma, apenas caso o ente federado instituísse empresa pública, que pode, em havendo autorização legal, constituir subsidiárias cujo escopo seja complemetar a atividade lucrativa desenvolvida, seria viável, em tese, poupar recursos do erário. Isso porque não há garantia de economia tendo em vista as peculiaridades da contratação pública de serviços junto a fornecedores, a saber, a necessidade de realização de licitatação e concurso público. Tais expedientes, sem embargo, propiciam controle mais apurado da verba expendida, mas geram ônus com relação à celeridade e, por conseguinte, à lucratividade das empresas.

A observação do MP parece distoar da realidade do setor, porquanto manter um quadro de servidores concursados na especialidade publicidade apenas para "criar"[2] novas campanhas parece ser inviável.

A mais severa crítica ao posicionamento do Ministério Público é feita por Henrique Costa (2008, p. 85):

"Todavia, ainda que a criação de agências públicas fosse juridicamente possível e economicamente viável, ele continuaria sendo politicamente indesejável, pois a estatização da publicidade administrativa faria com que os critérios para a veiculação das campanhas publicitárias da administração fossem definidos sempre pela mesma agência, eliminando assim dois dos pontos mais saudáveis do atual sistema: a pluralidade de atores e a alternância entre as agências."

Com efeito, é forçoso convir com os argumentos apresentados pelo autor, especialmente ao considerar-se que a existência de diversas empresas competindo pelas contas da Administração Pública estimula a lisura do procedimento licitatório, na medida em que cada agência atua como ente fiscalizador e, ademais, a concentração das campanhas publicitárias fomentaria a corrupção, porquanto fotaleceria influências escusas dos atores do setor e dos funcionários públicos.

Ante o exposto no presente tópico, conclui-se não ser de bom alvitre abolir as relações entre Estado e agências de publicidade, pois há expedientes mais adequados para tratar as mazelas do setor que podem, ao mesmo tempo, preservar os benefícios dessa estrutura, como a alta qualidade da propaganda.

Conforme já mencionado, fiscalização é uma das palavras de ordem do setor e, mesmo que implantada a agência pública nos termos em que sugerida pelo MP, a diferença seria o sujeito passivo da fiscalização, ou seja, se antes era o particular, passaria a ser o servidor público.

Finalmente, é imperioso trazer à colação as conclusões de Henrique Costa sobre o tema, às quais se assente (2008, p. 87-88):

"Além disso, parece claro que o MP realizou uma extrapolação interpretativa ao apresentar argumentos de conveniência política como argumentos de necessidade jurídica. Muitas vezes, os atores jurídicos utilizam essa estratégia retórica, buscando com ela conferir um valor objetivo a suas conclusões pessoais. Porém, esse tipo de postura é normalmente antidemocrática, pois desconsidera o fato de que muitas questões devem ser resolvidas por meio do debate público e de uma tomada de posição construída a partir do diálogo e da ponderação dos interesses em jogo.

Isso não significa que questões políticas sejam impassíveis de judicialização, mas apenas que submetê-las ao judiciário representa apenas uma modificação da autoridade que tomará a decisão. De toda forma, é absurda a afirmação de que, nesse caso, o direito exige que a administração tenha seu quadro próprio de servidores.

[...]

Porém, considerar necessário que a publicidade seja feita por servidores concursados é tão esdrúxulo quanto defender que as limitações intrínsecas dos processos licitatórios exigem que o Estado tenha um quadro próprio de arquitetos e engenheiros para executar diretamente as obras públicas."


[1] Tipo de agência de publicidade criada por grandes anunciantes objetivando, principalmente, poupar as comissões de mídia e galgar total controle sobre a produção de suas propagandas. Consiste basicamente na criação de um setor de publicidade em empresas de grande porte que não possuem como atividade fim a produção de propagandas. Não obteve êxito no Brasil face aos elevados custos e baixa qualidade das propagandas.

[2] O termo aparece entre aspas porque urge esclarecer confusão comum feita por leigos no assunto, vale dizer, publicidade não equivale simplesmente à criação. As agências funcionam com estrutura complexa de profissionais especializados em produção, mídia e outras atividades ínsitas à publicidade, sem considerar o fato de que o profissional independente possui visão mais ampla da propaganda, eis que situado em perspectiva externa à da empresa

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