A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

3.2.1 Análise sob o prisma da Lei 8666/93

Rafael Klautau Borba Costa

Cumpre averiguar quais são as reais inovações que o PL 3305 poderá incutir no ordenamento jurídico e, para tanto, faz-se imperioso seu exame embasado na Lei de licitações, porquanto esta regula expressamente o modo como devem ocorrer as licitações que precedem os contratos públicos, inclusive os de publicidade.

Quanto à obrigatoriedade dos registros cadastrais, mencionada pelo Deputado José Cardozo como uma das justificativas do projeto de lei, impende ressaltar que já existe disposição similar na Lei de Licitações. Primeiramente, colaciona-se o dispositivo do projeto:

Art. 14 - Somente pessoas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer, ao contratado, bens ou serviços relacionados com a execução do objeto do contrato.

Passa-se, então, ao exame do positivado na Lei 8.666:

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máxi­mo, um ano.

Destarte, é possível concluir que já existe mecanismo de cadastramento cujo escopo é coibir fraudes. A inovação do projeto, portanto, não se refere ao licitante. O novo cadastramento proposto é o da empresa que fornecerá suporte ao agora contratado. É evidente que isso ajudará a controlar eventuais desvios, mas já existem normas que dispõem sobre subcontratação irregular. É o caso do inciso VI do art. 78 da Lei 8666 e do item 2.6 das NPAP, nos quais se lê:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

2.6 Dadas as peculiaridades que afetam o relacionamento com os Anunciantes do setor público, estes têm a obrigação de fornecer suporte legal e formal (empenho e demais atos administrativos decorrentes) ao contratar espaço/tempo e serviços junto a Veículos e Fornecedores, diretamente ou através de Agências, ficando estas responsáveis pela verificação da regularidade da contratação. Emitida a autorização, o Veículo ou Fornecedor presumirá que a Agência atesta que a referida documentação é suficiente para amparar o pagamento devido.

Ainda acerca da subcontratação, importante mencionar o §1º do art. 14 em questão, pois, ao exigir diferentes orçamentos, também colabora na prevenção a fraudes, in verbis:

§1º - O fornecimento de bens ou serviços na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado, ao contratante, de três orçamentos obtidos entre pessoas que comprovadamente atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido.

No atinente à constituição das comissões de licitação, revela-se o projeto 3305/08 deveras atento ao princípio da isonomia. Lê-se em seu art. 6º que:

Art. 6º - Os procedimentos licitatórios para a contratação de serviços de publicidade serão processados e julgados por comissão especial de licitação constituída por 5 (cinco) membros que tenham reputação ilibada e efetivo conhecimento na área de comunicação e publicidade, sendo pelo menos 2 (dois) deles profissionais que não mantenham qualquer vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou ente licitante.

§1º - A escolha dos membros da comissão especial de licitação se dará por sorteio, em sessão pública, entre, no mínimo, 15 (quinze) nomes, previamente cadastrados com base nos critérios estabelecidos no caput deste artigo.

Além do sorteio e da publicidade, a impugnação de qualquer nome constante da lista é facultada, pelo §3º do artigo, a todo cidadão. Percebe-se, assim, a importância da comissão para lisura do procedimento licitatório, afinal, possuem os integrantes da comissão especial poderes para decidir questões controversas e, eventualmente, aplicar sanções.

Nos moldes atuais, a Lei de licitações não é muito rígida quanto à formação das comissões. Resta positivado em seu art. 51 que elas serão formadas por três membros, no mínimo, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados. Ou seja, não há necessariamente sorteio. Todavia, imperioso que nenhum integrante possua interesse privado na licitação, pois, mesmo não existindo tal ditame no comando legal, a situação está contida no princípio da moralidade.

Ponto do mesmo modo relevante para o mercado publicitário, merecedor de análise cuidadosa, é o aumento do prestígio das atividades desenvolvidas pelo CENP. Rememorando, o CENP é um Conselho Executivo integrado por diversas instituições ligadas aos anunciantes (atualmente inclusive representantes da Administração Pública), agências e veículos. Sua existência é embasada na das normas-padrão, que devem ser observadas obrigatoriamente pelas entidades que o compõem. O projeto de Lei propõe, em seu art. 4º, o que segue:

Art. 4º. Os serviços de publicidade somente poderão ser contratados junto a agências de propaganda e publicidade cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei nº 4.680, de 8 de junho de 1965 e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.

§1º - Para os fins estabelecidos no caput deste artigo, o Conselho Executivo das Normas Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, é reconhecido na sua condição de fiscalizador e de certificador das condições técnicas de agências de propaganda e publicidade.

O aludido certificado já figura dentre as normas do CENP, porém, em aprovado o projeto, possuirá força decorrente de lei. Além disso, será assentada a condição do CENP, modus in rebus, de entidade com viés público, no sentido de que sua legitimação decorrerá da "vontade do povo".

Diversa modificação digna de apontamentos que traz em seu bojo o Projeto em tela é a separação ordenada dos serviços de publicidade a serem prestados, por meio de licitações distintas. Consoante a Agência Câmara (disponível em http://www.direito2.com.br/acam/2008/jul/11/regras-da-publicidade-oficial-podem-ficar-mais-rigidas):

"O texto também impede os chamados contratos guarda-chuva. Por essa modalidade, vários serviços de comunicação, como assessoria de imprensa, pesquisa de opinião e realização de eventos são contratados ao mesmo tempo. Para José Eduardo Cardozo, o contrato guarda-chuva, permitido pela legislação atual, dificulta a fiscalização dos recursos e pode gerar corrupção. Com a mudança proposta, os serviços de assessoria de imprensa, pesquisas de opinião e de organização de eventos deverão passar por processos licitatórios específicos".

É o que dispõe o §3º do art. 2º do Projeto 3305/08:

§3º - As contratações de serviços de assessoria de imprensa ou que tenham por finalidade a realização de eventos festivos serão realizadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.

Dessa forma, apesar do maior dispêndio de recursos, face aos variados procedimentos licitatórios, tenta-se garantir a competitividade e aprimorar os mecanismos de fiscalização, ponto louvável do projeto, mas que deverá ter em consideração a relação custo/benefício de cada licitação.

Em sede de disposições finais e transitórias, o projeto cuida dos bônus sobre volume (ver tópico 3.1.3), isto é, a concessão de incentivos por veículos de divulgação a agências de publicidade e propaganda que alcançarem determinada meta de veiculação. Tal prática é corriqueira no mercado publicitário pátrio, mas não objetiva a proposição legislativa em análise regulamentar complicado tema do direito publicitário em seus vinte artigos. Além disso, o §3º do art. 18 do Projeto, reafirmando sua preocupação com a moralidade administrativa, dispõe:

§3º - As agências de publicidade e propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veículos de divulgação que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam, devendo sempre conduzir-se na orientação da escolha destes veículos, de acordo com pesquisas e dados técnicos comprovados.

Não obstante a criação do projeto em comento, o vultoso montante expendido pelo Governo Federal em campanhas publicitárias motivou também o Deputado Moreira Franco (PMDB/RJ) a apresentar à Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n° 455 de 2005, na qual pretendia o i. parlamentar acabar com a publicidade governamental, alterando o §1º do Artigo 37 da Carta Magna, que entraria em vigor com a seguinte redação:

Art. o 37. .................

§ 1º Ressalvada a publicação de ato administrativo em órgão oficial de imprensa para produção de efeitos legais, informativo estritamente vinculadas à saúde pública e a propaganda de produtos e serviços de empresas públicas e sociedades de economia mista, é vedada a divulgação de atos, programas, obras e serviços por meio de material publicitário de qualquer natureza financiado por recursos públicos.

Em sua justificativa, assevera que o governo Lula tem despesa anual com serviços de publicidade em torno de R$ 1bi (um bilhão de reais), em que pese o país ser carente de recursos desse porte em diversos setores considerados essenciais, como saúde e educação. O escândalo do "mensalão" também o motivou, pois se constatou que as verbas utilizadas para corromper parlamentares provinham de um publicitário, o qual havia contratado diversos serviços de propaganda com o Governo.

Todavia, não será essa a solução para a problemática do setor publicitário e muito menos para evitar a corrupção de agentes públicos. Tal proposta é irreal na sociedade hodierna e em 2007 foi arquivada pela Mesa Diretora da Câmara. Conforme já mencionado, é indiscutível a importância da publicidade, inclusive e, por que não, principalmente, para o Estado.

Assim, torna-se necessário, repisando noções do tópico 1.2.2., delimitar a propaganda institucional e, nesse contexto, foram fixadas algumas diretrizes pelo Decreto nº 4.799/2003. Conforme este regulamento, figuram como principais objetivos da comunicação do governo:

I - disseminar informações sobre assuntos de interesse dos mais diferentes segmentos sociais;

II - estimular a sociedade a participar do debate e da definição de políticas públicas essenciais para o desenvolvimento do País;

III - realizar ampla difusão dos direitos do cidadão e dos serviços colocados à sua disposição;

IV - explicar os projetos e políticas de governo propostos pelo Poder Executivo Federal nas principais áreas de interesse da sociedade;

V - promover o Brasil no exterior;

VI - atender às necessidades de informação de clientes e usuários das entidades integrantes do Poder Executivo Federal.
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