A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

Conclusão

Rafael Klautau Borba Costa

A máxima "a propaganda é a alma do negócio" nunca foi tão pertinente no Brasil como no início deste século. A análise do mercado pátrio permite concluir que as verbas investidas em propaganda são cada vez maiores e acompanham o crescimento das empresas anunciantes. Na verdade, não se tem certeza se o crescimento gera maior investimento em propaganda ou se o resultado da publicidade é o próprio desenvolvimento econômico, formando um ciclo. No caso do governo, não há falar propriamente em crescimento, mas a verba destinada à publicidade também não para de se expandir.

A falta de dispositivo legal que delimite com maior acuidade as ações publicitárias em seu caráter educativo, informativo ou de orientação social dificulta, inclusive, a própria ação do controle. A generalidade dos preceptivos da lei de licitações permite subjetividade na avaliação sobre adequação das ações publicitárias. Tendo em vista os tênues limites ora existentes entre o mérito publicitário e a discricionariedade administrativa, torna-se difícil e complexa a interpretação das ocorrências e a uniformização do tratamento dado a elas. Sob a alegação genérica de prestação de contas da gestão, é possível justificar o gasto de cifras vultosas em campanhas de publicidade, sem que essas ações ofereçam informações úteis ao cidadão.

Para que a publicidade institucional cumpra o seu papel de prestar contas da gestão do governo à população, seria importante fixar critérios para direcionar melhor as ações, e identificar desvios com mais objetividade.

Todo o exposto no presente estudo possui como precípuo escopo comprovar que uma avença entre determinadas partes pode sim ser legítima para regular todo um setor econômico, inclusive se dele participa a Administração Pública. É certo que deverão ser respeitados alguns ditames especiais, especialmente para amoldar a atividade publicitária, com viés eminentemente privado, ao interesse público. Normas claras e de conhecimento geral, assim como a existência de órgão central para fiscalizar a atividade, são essenciais para que isso seja possível.

Ademais, tentou-se ventilar alternativas possíveis para extinguir ou minimizar as fraudes perpetradas pelos atores desse meio, algumas já apontadas pelo Tribunal de Contas da União, mas ainda não implementadas eficazmente. A solução definitiva para o problema não está na expansão da legislação que regulamenta o setor publicitário, mas sim na forma como atuam as agências, veículos e governos. A Lei 8.666/93 é suficiente no que tange aos ditames legais que devem ser observados em qualquer licitação. As Normas-Padrão da Atividade Publicitária também são de fundamental relevância ao desenrolar dos contratos firmados no setor.

Tanto as grandes como as pequenas agências sabem que boa parte da verba que circula no setor pode ser obtida mediante contratos com a Administração Pública e não desprezam mencionado filão. Além disso, o procedimento licitatório possibilita, ou ao menos deveria, a participação isonômica de agências de diversos portes, estando os atores do setor relativamente satisfeitos com as avenças.

Entretanto, a opinião pública reiteradamente assiste a denúncias de irregularidades no setor, sendo possível constatar que, ante tal cenário e face às auditorias realizadas pelo TCU, os principais vícios a serem sanado nos contratos de publicidade são o favorecimento de determinadas agências e a execução fraudulenta dos serviços. Enquanto o primeiro é perpetrado pelo ente público, o segundo o é pela própria agência, mas, obviamente, há, no mínimo, omissão do ente público. A resolução dessa problemática enfrenta enorme óbice, afinal, o favorecimento na escolha de licitantes é de difícil comprovação e, quando encontrado, caracterizar de forma eficiente esse tipo de irregularidade é ainda mais complicado.

Em que pesem essas alegações, a ABAP já tentou comprovar influência da Secretaria de Comunicação e de Gestão estratégica do Governo no procedimento licitatório que envolvia as propagandas da Petrobras (TC 012.816/2005-8). Observou-se que caso fossem eliminadas as notas dos julgadores indicados pela Secom, o resultado da licitação seria bem diferente. Tais notas foram decisivas para que as empresas Duda Mendonça e F/Nazca vencessem a licitação. Todavia, não foi realizada qualquer afirmação sobre possível ingerência da própria Secom na escolha das agências vencedoras.

O contrato de publicidade firmado entre agências e a Administração pública foi objeto do estudo em tela em diversos aspectos, vale dizer, atores do mercado publicitário, tipo de propaganda que pode ser veiculada, as normas conformadoras do setor (desde a Constituição até as normas-padrão), o posicionamento do TCU acerca do tema e propostas de soluções das fraudes envolvendo as licitações e a execução da avença.

Conclui-se que as palavras de ordem do setor, a partir do julgamento do caso paradigmático (TC nº 019.444/05), ainda submetido a recurso, são planejamento e fiscalização. Adequar a noção quase matemática de planejamento às atividades desenvolvidas pelos publicitários é o desafio lançado aos atores do setor. Fiscalizar a celebração do contrato a partir do edital de licitação até seu exaurimento é o desafio à Corte de Contas.

Apenas a conjugação das vontades e o zelo dos administrados e dos servidores públicos pode alterar o atual estigma do contrato público de publicidade, qual seja uma das principais formas de promoção pessoal e arrecadação para o "caixa dois" dos governantes. Alterações legislativas, em que pesem contribuam para o desenvolvimento do setor, não são suficientes.
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