A contratação de publicidade pela Administração Pública: Desafios jurídicos para conciliação de interesses díspares

Introdução

Rafael Klautau Borba Costa

A ordem de grandeza da comunicação do governo federal pode ser mensurada pelos seguintes números: I) As licitações em 2008 concentraram verba de R$ 905 milhões. Foram 19 concorrências com 29 agências de publicidade vencedoras. Cinco processos ainda em curso darão origem a 8 agências vencedoras e verba de R$ 226,5 milhões; II) Os maiores anunciantes foram, nessa ordem: Secretaria de Comunicação e de Gestão Estratégica da Presidência da República (Secom), Ministério da Saúde, BNDES, Ministério do Turismo, Eletrobrás, Furnas, Ministério da Justiça, Ministério da Educação, Ministério de desenvolvimento Social e ANP, e III) Não se sabe ao certo o total da verba aplicada em publicidade institucional nem o custo de produção das peças publicitárias. Estima-se que deixem o erário cerca de R$ 250 milhões a R$ 350 milhões por ano apenas em contratos de publicidade. Excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista mencionadas no parágrafo seguinte, a administração federal consome, por ano, aproximadamente R$ 2 bilhões com ações de propaganda e marketing (dados obtidos da coluna de Fernando Rodrigues - Folha de São Paulo 30/03/09).

A título de curiosidade, vale ressaltar que o investimento em mídia foi liderado pela Televisão, que recebeu mais de R$ 641 milhões. Em seguida veio o Jornal, com aproximadamente um quinto da verba de TV e, logo após, o rádio, que recebeu investimento de aproximadamente R$ 88 milhões. Ademais, os investimentos em patrocínio feitos pelos órgãos, instituições e entidades do governo Federal chegaram a R$ 867,3 milhões, sendo que as maiores verbas das empresas estatais são, em reais: Caixa Econômica Federal (CEF) - 260 milhões; Petrobras- 250 milhões; Banco do Brasil- 180 milhões; Correios- 91 milhões; BR Distribuidora- 60 milhões. (fonte- revista meio e Mensagem, versão impressa, da semana de 6/4/2009)

Em 13 de agosto de 2009, ademais, o governo vetou a limitação dos gastos para a publicidade a ser veiculada em 2010, ano de eleições nacionais, sinalizando que a tendência é aumentar o montante destinado aos contratos publicitários do governo federal. A justificativa para tal posicionamento é que "a trava poderia inviabilizar a execução e o acompanhamento de obras públicas e pôr em risco a realização de campanhas publicitárias de utilidade pública". (publicação de O Globo em 13/08/2009, disponível no sítio http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/08/13/lula-veta-limites-de-gastos-para-viagens-publicidade-757394974.asp)

A partir das notícias acima, é fácil perceber que os contratos públicos de publicidade são relevantes hodiernamente. O objetivo do presente estudo é tentar esclarecer o direito da publicidade, tangenciando os mais variados percalços desse tipo de contrato e, ao final, tentar sugerir novos caminhos para conciliar os interesses dos integrantes do setor, com base em decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) e apontamentos doutrinários.

Será questionada a suficiência da Lei de Licitações no que tange ao atendimento de relações derivadas de conceitos publicitários (como criação e veiculação), pois, poder-se-ia pensar, em um primeiro momento, em incremento de normas para o setor. Contudo, há outras saídas plausíveis dignas de destaque, afinal, no Brasil há muitas leis e poucas soluções viáveis. O ideal é encontrar um enfoque compatível com os princípios da Administração Pública e com as peculiaridades de um contrato publicitário. Uma opção possível, a título ilustrativo, seria fortalecer a atividade fiscalizadora do Estado.

Destarte, se a Administração Pública, por meio de licitação (respeitados seus princípios inerentes), firmar contrato com determinada agência de publicidade, ela não poderá se preocupar apenas com a elaboração do edital licitatório, que obviamente deverá ser bem feito. Para o cumprimento eficaz e legal do contrato, é imperioso que o administrador possua conhecimentos na área de publicidade e fiscalize as atividades da agência, caso contrário, problemas surgirão em todos os contratos.

Em um recente julgado do TCU, que será trabalhado no tópico 3, por exemplo, o Tribunal posicionou-se no sentido de que a remuneração às agências por meio de comissões conhecidas como bônus seria prejudicial ao interesse público. Afirmam as agências que tal argumento não faria sentido, eis que o modelo sempre funcionou na iniciativa privada, na qual, é sabido, vigora de forma mais contundente ainda o princípio da menor onerosidade.

A alegação é embasada pelo fato de ser o bônus um estímulo às atividades desenvolvidas pela agência, pois estas ganhariam mais qualidade à medida que os órgãos publicitários intentariam receber mais. Afinal, nada como honorários proporcionais ao trabalho desenvolvido para estimular a produção. Esse ponto remete a discussão às atividades de criação e produção das agências de publicidade e, dessa forma, impende perquirir como é feita a licitação dessas atividades e se haveria modalidade de realização do certame licitatório mais adequada aos interesses privados e em consonância com os ditames legais e princípios do Direito Público.

Qual seria a melhor opção para realização da licitação? Qual forma melhor se enquadraria na legislação vigente e observaria os ditames das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP), aprovadas pelos atores do setor e que conformam o setor publicitário? É o que se pretende averiguar com o presente estudo, fazendo uso de conceitos publicitários e de direito administrativo, e tangenciando aspectos do Direito Concorrencial.
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