Introdução Crítica ao Direito (texto em construção)

4 - Normas válidas

Alexandre Araújo Costa

Se a obrigatoriedade de uma norma não provém da coercibilidade, o que significa ser obrigatória? Significa ela ter a capacidade de gerar deveres para as pessoas a que ela se dirige, o que é diferente de gerar obediência. A obediência é uma questão de fato, que não está ligada necessariamente com a obrigatoriedade. Muitas normas obrigatórias são freqüentemente desobedecidas, como a que estabelece a proibição do aborto. Muitas ordens inválidas são freqüentemente obedecidas, como as exigências de pagamento de resgates ou de propinas.

Devemos evitar, portanto, o erro de enxergar obrigatoriedade em todas as normas que são efetivamente obedecidas. Os mandamentos contidos em uma norma podem ser observados porque as pessoas têm consciência da sua obrigatoriedade, mas essa obediência também pode resultar de uma série de outros fatores, especialmente do medo da punição ligada ao seu descumprimento. Portanto, deve ficar claro que onde há obediência, não há necessariamente obrigação, pois o que gera a obrigatoriedade não é o temor da sanção coercitiva, mas sim a própria validade da norma.

Mas de onde vem essa validade? Ela deriva do poder normativo, que é o poder que toda sociedade têm e que lhe possibilita elaborar normas que são obrigatórias para os seus membros. Assim, uma norma válida é, antes de mais nada, uma regra que elaborada mediante o legítimo exercício do poder normativo de uma sociedade.

Como as sociedades são diversas, o poder normativo é exercido em cada uma delas de maneira diferente, pois o modo de efetivação desse poder depende das peculiaridades de cada organização social. Nas sociedades tradicionais, o poder normativo era exercido de maneira difusa, mediante o desenvolvimento de normas consuetudinárias, que são as regras costumeiras de uma comunidade. Essas normas não são estabelecidas por nenhuma autoridade específica, pois resultam de um processo social de construção normativa, na qual padrões habituais de conduta são convertidos em padrões obrigatórios, mediante uma lenta transformação de padrões típicos e estáveis de conduta social (ou seja, hábitos coletivos) em padrões obrigatórios de conduta social (ou seja, normas costumeiras).

É esse, por exemplo, o modo de criação das normas que regulam a língua portuguesa, e todas as outras línguas: as normas da gramática não são criação dos gramáticos, pois o seu papel não é o de criar normas para regular a língua, mas apenas o de identificar, no uso social da linguagem, as normas que o regem. Assim, as regras gramaticais, como toda norma costumeira, não são criadas por um legislador, mas são identificadas no próprio uso social.

Esse processo consuetudinário de criação de normas pode gerar regras de deferentes tipos: gramaticais, morais, religiosas e também jurídicas. Assim, quando um jurista fala dos costumes de um povo ele não se refere aos seus hábitos, mas às regras costumeiras que organizam a vida social. Existem sociedades nas quais as únicas normas jurídicas existentes são as consuetudinárias, tal como ocorre entre as nações indígenas brasileiras, nas quais, originalmente, nenhuma autoridade social tinha direito de criar novas regras.

Também é esse o caso da atual sociedade internacional, pois as únicas regras imponíveis a todos os Estados são as regras consuetudinárias. No contexto internacional, o poder de criar normas de alcance geral somente é atribuído à própria comunidade das nações (por via consuetudinária), cabendo aos Estados apenas o poder normativo de pactuar tratados internacionais, ou seja, normas de caráter contratual, derivadas de acordos de vontade e que estabelecem deveres apenas entre os Estados contratantes.

Nesses dois contextos, não existe um poder político com autonomia para exercer o poder normativo de estabelecer normas gerais. Porém, nas sociedades contemporâneas, normalmente existem autoridades políticas competentes para elaborar normas jurídicas, alterando inclusive os costumes tradicionais de uma comunidade. Essas autoridades são dotadas do que podemos chamar de poder legislativo, que é o poder que uma autoridade política tem de impor ao grupo social as normas que ela própria estabelece.

Esse poder legislativo, que existe no campo jurídico das sociedades modernas, é completamente inexistente no campo da moralidade. Assim, a moralidade social contemporânea é completamente derivada de processos consuetudinários. Isso não poderia ser diferente, pois a moralidade deriva de um processo social difuso, não fazendo qualquer sentido o estabelecimento de autoridades morais capazes de impor normas gerais de moralidade a um grupo social.

Já no campo religioso, além das normas consuetudinárias, costuma haver um poder normativo é atribuído às autoridades religiosas, que podem estabelecer vários tipos de normas, desde que não colidam com aquelas estabelecidas nos livros sagrados. Assim, nenhuma autoridade católica pode revogar trechos da Bíblia e nenhuma autoridade islâmica pode revogar normas contidas no Corão, mas as diversas Igrejas têm a possibilidade de estabelecer normas obrigatórias para os seus fiéis.

Portanto, uma norma social é válida quando ela deriva do uso legítimo do poder normativo, seja pela via consuetudinária (no caso de todas as normas sociais), seja pela via contratual (no caso do direito, pois não há normas contratuais morais nem religiosas, pois tanto a moral quanto a religião são compostas apenas por regras de caráter geral) ou por via legislativa (no caso das normas jurídicas e religiosas que são estabelecidas pelas autoridades dotadas de poder legislativo).

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