Introdução Crítica ao Direito (texto em construção)

8 - O jusnaturalismo silencioso

Alexandre Araújo Costa

O jusnaturalismo revolucionário é retumbante. Ele grita os seus direitos, ele exige a mudança, ele tenta impor ao mundo o seu próprio ritmo. Ele fala pela boca dos utópicos, dos poetas, dos que inspiram o movimento. O direito que ele pede é o direito que não ainda existe.

Uma vez que a revolução chega à vitória, o discurso jusnaturalista não se perde completamente, mas muda de tom, pois ele passa a ser conservador. Ontem, a justiça estava nos ventos da mudança, justificada pela crença inabalável nos valores que inspiravam a destruição da velha ordem. Porém, ganha a batalha, é preciso justificar a nova organização da sociedade, e o discurso jusnaturalista deixa de ser um manifesto revolucionário e passa a ser uma garantia da manutenção da ordem. Em nome da justiça, os velhos valores foram combatidos. Em nome da mesma justiça, agora é preciso manter a segurança.

E a segurança não se conquista com gritos apaixonados, mas com a sobriedade das instituições conscientes da sua própria força. A virtude transformadora da coragem é substituída pelas virtudes conservadoras da temperança, da prudência, do comedimento. O jusnaturalismo continua ali, mas convertido na mitologia que sustenta a legitimidade da nova ordem de poder. Esse jusnaturalismo não faz alarde dos direitos naturais, porque o sucesso da revolução os converteu em direitos positivos.

A primeira coisa que toda revolução vitoriosa faz é estabelecer novas leis, revogando o velho direito e impondo uma nova ordem jurídica. Durante um certo tempo de construção e de maturação dessa ordem, muitas atividades ainda se orientam pelos princípios revolucionários. Porém, uma vez consolidado o novo ordenamento jurídico, é com base neles que todos os juristas exercem a sua atividade. Portanto, o exercício das profissões jurídicas tipicamente dispensa referências ao direito natural.

Essa dinâmica faz com que a revolução francesa represente um momento crucial para o jusnaturalismo moderno. Por um lado, significou um importantíssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condições criadas por essa revolução determinaram um rápido silenciamento dos discursos jusracionalistas.

Nas revoluções burguesas, que marcam a transição da Idade Moderna para a Idade Contemporânea, buscou-se com afinco definir o conteúdo do direito natural, ou seja, esclarecer quais eram as normas válidas em virtude da própria natureza das coisas. Nessa época, em que a cena política era foi dominada pela burguesia ascendente, chegou-se a uma resposta quase consensual: os valores justos por natureza eram os valores burgueses que inspiraram as revoluções dos séculos XVIII e XIX: liberdade, igualdade, racionalidade, objetividade, segurança.

Os juristas da época julgavam ser possível descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possível desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organização para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido não deveria tomar como base os costumes e as tradições de um povo, que são assistemáticas e contêm uma série de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemática.

Com vistas a desenvolver um direito com essas características, iniciou-se um movimento para a elaboração de conjunto de normas que possibilitassem uma organização racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemática. Criaram-se, então, os códigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Essas obras deveriam trazer regras claras e objetivas, de modo que qualquer cidadão pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforço foi o Código Civil francês de 1804, normalmente chamado de Código de Napoleão.

Alguns dos autores dos códigos chegaram a crer que suas obras consolidavam, de maneira sistemática e objetiva, as regras do direito natural. Aparentemente, tratava-se de uma vitória do direito natural racionalista contra o direito anterior, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado.

O espírito dessa é claramente evidenciado no início da Declaração dos direitos do homem e do cidadão: "os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolvem declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem". E, logo adiante, o art. 2o da Declaração estabelece que "esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão".

Com inspiração nessas mesmas idéias, chegou-se a crer que o Código de Napoleão poderia ser aplicado às nações, independentemente das peculiaridades de cada cultura, pois ele incorporava a forma racional de organizar a sociedade. O iluminismo pensava em termos de progresso, e a codificação era percebida como uma forma de modernizar as sociedades, aperfeiçoando as relações sociais na medida em que elas eram submetidas a uma ordem racional. Essa noção ultrapassou as fronteiras e juristas de várias nacionalidades defenderam que seus países deveriam adotar um código civil nos moldes do francês. O representante mais célebre dessa tendência foi o jurista germânico Thibaut, que advogou no início do século XIX a modernização do direito germânico mediante a sua codificação[1].

Porém, a vitória do jusnaturalismo parece ter sido o gérmen de sua decadência. Embora os autores dos códigos fossem jusnaturalistas, o direito codificado logo perdeu sua ligação direta com o direito natural, dado que o discurso jurídico foi reduzido gradualmente a sua faceta dogmática. Como observou Boaventura de Sousa Santos, as categorias que possibilitam um questionamento do direito instituído pela burguesia logo são deixadas de lado, pois a existência de um "fundamento do direito, acima das leis, não mais lhes interessa, eis que elas são elaboradas tendo em vista os seus interesses.[2]

Como dizia o filósofo americano Richard Rorty, "a filosofia só ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando"[3]. Essa idéia me parece bastante aplicável ao campo do direito, pois as questões filosóficas ligadas à legitimidade somente aparecem de modo claro nos momentos de crise, quando é preciso criticar os fundamentos de uma ordem ou justificá-la perante propostas alternativas. No século XIX, as revoluções triunfantes não precisavam de uma fundamentação filosófica, pois a hegemonia dos seus universos simbólicos era tamanha que dispensava um discurso justificador.

Nós somente nos damos ao trabalho de justificar as idéias sobre as quais temos dúvidas, e ninguém na França novecentista parecia ter muitas dúvidas acerca do progresso representado pelo processo de codificação. A força da ciência, da economia industrial e dos códigos era tão grande que um questionamento filosófico da sua validade soava fora de lugar. Não era preciso justificar esses institutos, mas aperfeiçoá-los e ampliar a sua influência tanto quanto possível, pois eles eram o signo de uma modernidade e de um progresso. Não precisávamos de filósofos para refletir sobre eles, mas de missionários capazes de levá-los aos quatro cantos do mundo.

É claro que os espíritos críticos não foram silenciados, e foi durante os momentos de expansão desse novo modelo de organização social houve uma série de pensadores que já estavam atentos aos problemas que essa sociedade engendrava. Marx e Nietzsche, por exemplo, estabeleceram um pensamento que contradizia idéias que naquele momento pareciam inatacáveis. Assim, não deve causar espanto que eles terem sido mais relevantes para as gerações seguintes do que para os seus próprios contemporâneos, já que eles formularam chaves de leitura para uma crise que ainda estava por vir.

Esses elementos apontam para o fato de que o Código de Napoleão marca o início da decadência do jusnaturalismo não porque os seus autores desconsideravam os problemas filosóficos de justificação, mas porque as gerações posteriores de intérpretes foram formadas apenas para manejar o discurso dogmático[4]. Diferentemente da geração anterior, que havia estudado o direito romano e os costumes, os novos juristas estudaram apenas as normas codificadas, e essa redução do direito à lei era sentida como tão natural que dispensava justificação[5].

Assim, a Revolução Francesa marcou o apogeu do direito natural iluminista, pois o direito positivo passou a ser construído da forma defendida pelos jusracionalistas: como um conjunto sistemático, claro e definido de regras. Mas também marcou o início de um processo em que o discurso jusnaturalista perdeu espaço, não por ser errado, mas por ser desnecessário.

Creio que uma boa chave de leitura para essas mudanças é perceber que, nesse processo, o culto à lei e a utopia da codificação deixou de ser uma inovação a ser justificada pelos filósofos, e passou a ser um dogma a ser conservado pelos juristas. Os jusnaturalistas somente utilizam o discurso dos direitos naturais somente quando ele é necessário para combater uma ordem positiva ou jusnaturalismos concorrentes. Fora disso, o discurso é o dos direitos positivos, que são a referência imediata para a prática jurídica.

O discurso que orienta a prática é a dogmática construída com base em uma determinada tradição, em que não os dogmas não são tematizados, mas apenas pressupostos. Assim, o discurso filosófico perdeu espaço para um discurso em que o império da lei foi alçado à condição de dogma. E onde não há lugar para o questionamento legítimo, não há espaço para a filosofia, cujas considerações passam a ser vistas como um exercício acadêmico de erudição vazia.

Na base da dogmática contemporânea, costuma haver uma teoria filosófica jusnaturalista, que oferece uma determinada justificação para a validade do direito, fornecendo os mitos e o aparato conceitual que organiza o próprio discurso dogmático. Porém, mesmo o mais jusnaturalista dos juízes aplica ciosamente a lei e os costumes, resguardando os argumentos do direito natural apenas para os raros momentos em que percebe como necessário ir além da lei ou opor-se à tradição consolidada nos costumes.

Com isso, o jusnaturalismo contratualista não se perdeu, mas adquiriu uma feição silenciosa, na medida em que os discursos dogmáticos do dia-a-dia somente fazem referência ao direito positivo. Isso não quer dizer, de modo algum, que as crenças jusnaturalistas foram abandonadas: é justamente o fato de que todos reconhecem os mitos contratualistas que eles podem permanecer no pano de fundo do inconsciente coletivo.

Somente trazemos à tona os mitos fundantes nos momentos de crise, em que a própria ordem é posta em cheque. Nas épocas de normalidade institucional, os mitos permanecem em silêncio. Não porque eles estejam mudos, mas apenas porque a sua voz não precisa ser invocada para a resolução dos problemas enfrentados pelos juristas, esses homens cujo aguçado senso prático não se deixa perder em debates desnecessários. Essas épocas costumam ser as eras de ouro da dogmática, pois o debate jurídico se distancia das questões filosóficas de base e se concentra nos problemas relativos à aplicação efetiva das normas positivas.



[1] Esse posicionamento levou Thibaut a debater ferrenhamente com os defensores do direito estabelecido, entre os quais se destacava Savigny. A polêmica entre eles tornou-se célebre e é descrita com mais minúcia no ponto sobre as origens do positivismo.

[2] Coelho, Teoria crítica do direito, p. 340.

[3] Rorty, Grandiosidade universalista, profundidade romântica, finitude humanista. p. 247.

[4] Vide Bobbio, O positivismo jurídico, p. 73.

[5] Esse processo de naturalização é o modo básico de operação ideológica, que será analisado no capítulo específico.

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