Revista dos Estudantes de Direito da UnB, 5ª Edição

O Direito Como Técnica Racional Formal Na Modernidade: A Visão De Max Weber

Amom Albernaz Pires - Estudante de Direito da UnB

1.Considerações introdutórias

 

Dada a natureza deste ensaio, limitar-nos-emos, aqui, a descrever brevemente o entendimento de Max Weber (1864-1920) sobre o direito na Modernidade, deixando uma análise de ordem comparativo-crítica para um próximo ensaio, quando poderemos também enfocar autores com pontos de vista distintos de Weber, como Leo Strauss e Jürgen Habermas. Demonstraremos, então, neste estudo, por que o direito se constitui em técnica racional formal, assinalando os conceitos de racionalidade formal e Modernidade. Ademais, a escolha de Weber não poderia ser fortuita. Ao contrário, Economia e Sociedade, da qual se extraem as considerações a seguir, representa não só a principal obra de Weber, como o grande clássico das ciências sociais do século XX.

 

2. A Modernidade e o direito

 

A Modernidade[1] é o sistema de pensamento que se inicia aproximadamente com o Contratualismo, especialmente caracterizada pelo racionalismo (Touraine, 1998: 18-19, 32), pelo antropocentrismo e pela tensão Estadoindivíduo (com variações históricas), na qual, por um lado, o indivíduo tenta se emancipar das injunções estatais, e, por outro, o Estado tenta controlar o indivíduo. O homem moderno intenta dominar os fenômenos da natureza mediante métodos objetivos. Nesse sentido, o jurista é exterior à realidade, devendo elaborar normas que a dominem, isto é, que determinem eficazmente o comportamento humano, sem se preocupar se essas normas são justas/boas ou injustas/más, pois o que importa é a efetividade da norma. O individualismo também é traço distintivo da Modernidade, pelo qual os indivíduos são abstratamente considerados, independentemente de suas diferenças socioeconômicas, para efeitos de uma compreensão jurídica racional. Outro aspecto saliente da Modernidade é o econômico, por sua vez vinculado às noções de ordem e progresso, na medida em que o homem moderno domina tecnicamente a natureza e, a partir disso, produz riquezas. A lei do homem moderno é a lei de mercado (Touraine, 1998:36).

 

Sobressaem no direito moderno a estatalidade e a legalidade, pelas quais todo indivíduo está vinculado ao Estado[2]. O caráter distintivo do direito como ordenamento normativo coativo - em relação a outras formas de ordenamento, tais como a moral social e os costumes - encontra-se justamente na sua capacidade de coação física, pela qual os detentores do poder se valem do direito como instrumento para a manutenção do próprio poder. Nesse ponto, Bobbio (1995: 349) identifica o estreito elo entre direito e política, aludindo a um dos maiores teóricos do Estado moderno: Weber, o qual se coloca diante da questão: o que é o direito moderno e como ele surgiu?

 

As duas principais notas caracterizadoras do Estado moderno são a centralização do poder soberano e a monopolização do aparelho coator. Assim, Weber procede à igualação entre direito e Estado, cujo poder é legítimo, somente na medida em que é legal, isto é, se o exercício do poder atende a um conjunto de regras previamente constituídas e aceitas. Nesse sentido, referencia Bobbio, Weber e Kelsen estão próximos, [3]de tal sorte que a convergência entre direito e Estado está diretamente ligada à convergência entre direito e lei. No Estado moderno representativo e administrativo, no qual vigora o poder legal, o direito sob a forma de lei sobrepuja todas as demais formas de direito (se é que se pode falar em outras formas). Para Weber, o poder tradicional é característico dos Estados patriarcais e patrimoniais, anteriores ao Estado moderno, quando o direito era consuetudinário e não legislativo.

 

3. A racionalidade formal weberiana no direito

 

Desde já se deve ter em conta que a racionalização weberiana não envolve apenas o advento da técnica e da ciência, como também o legado de influências da ética protestante[4]. Ela atinge várias esferas, tais como a religião, a economia, a política e o direito. Para Weber, o direito moderno é fruto da racionalização; o direito é a lei escrita, não estando vinculado à idéia de justiça ou quaisquer outros valores.

 

Embora o Positivismo Jurídico, característico do século XIX, preconize a neutralidade axiológica do direito, reduzindo-o ao ordenamento jurídico estatal (só a norma estatal é jurídica e válida), foi Weber quem primeiro tratou da neutralidade axiológica, daí se inferir que, nesse aspecto, Weber foi precursor das idéias positivistas. A distinção entre juízo de fato e juízo de valor espelha bem a noção de neutralidade axiológica. Para Weber, as ciências sociais não devem possuir pretensão normativa, ou seja, não devem dizer se algo é certo ou errado. Diferentemente, devem constatar se algo é falso ou verdadeiro.

 

A racionalização formal do direito consiste no afastamento de quaisquer valores da ciência do direito. Segundo Weber há três estágios que descrevem a racionalização do direito no Ocidente: (1º) revelação legal; (2º) imposição da lei; e (3º) direito moderno. O primeiro período é característico do início da Idade Média, quando há os profetas da lei, incumbidos de descobrir e aplicar a lei mediante a consulta a oráculos e o emprego de ordálios[5]. Assim, o direito é depreendido da natureza e dos deuses, em função de elementos tradicionais e emocionais, contrários à racionalidade[6]. O segundo período, típico da era absolutista, é caracterizado pelo domínio do poder secular ou teocrático. O terceiro período, enfim, marca a total separação entre os processos de criação e aplicação do direito, quando podemos visualizar os juízes como burocratas especializados do Estado, tendo eles uma formação universitária ad hoc, além de uma carreira definida e voltada especificamente à aplicação do direito.

 

O que fundamentalmente caracteriza a burocracia moderna é a crença na legalidade das leis positivas e no direito das autoridades de comandar, sendo que estas foram alçadas às suas respectivas posições mediante aquelas mesmas leis[7]. O juiz segue a ética da convicção e não a ética da responsabilidade, característica dos políticos.

 

A concepção de racionalidade formal torna-se mais palpável com a clarificação do que venha a ser a racionalidade material. Nessa o juiz se prende a uma justiça substantiva, ou, de outro modo, cinge-se na eqüidade, não se atendo tão-só à letra da lei. Daí se dizer que a racionalidade material é direcionada a valores, tais como a ética, a moral e a justiça, ao passo que a racionalidade formal se guia pelo fim último de efetividade do sistema jurídico tal como posto. Exemplo de racionalidade material é o segundo período (de imposição da lei) da evolução jurídica moderna, no qual as deliberações do soberano visam prioritariamente à satisfação dos súditos, e não à obediência a formas legais pré-constituídas, que eventualmente possam vir a prejudicar os projetos do soberano[8].

Já na racionalidade formal, distintiva do juiz moderno, sucede uma aplicação quase que mecânica da lei. Ao longo da Modernidade, a racionalidade formal é a preponderante, embora esteja em constante tensão com a racionalidade material. O direito canônico, por exemplo, apesar de focar questões de fundo material, teve papel decisivo na racionalização formal do direito, pois encerrava elementos como influência do direito romano (codificação de normas), fixação de uma hierarquia funcional-burocrática e lógica rigorosa[9]. A racionalidade formal, ao propiciar certeza e segurança aos agentes econômicos, limita o arbítrio do Estado, constituindo resultado da consolidação da doutrina liberal. Por vezes, a prevalência da racionalidade formal pode entrar em conflito com valores majoritários da sociedade ou implicar a ocorrência de injustiças. Porém, diz Weber, o direito moderno comporta injustiças[10].

 

4. Conclusões

 

i) As idéias de ética e racionalização são incompatíveis na Modernidade. A noção weberiana de um direito racional formal permite vislumbrar o início do processo de despolitização e demoralização (sic) do direito, característico do pensamento moderno. Somente a partir do século XX é que o paradigma weberiano passa a sofrer críticas consistentes.

ii) Outro consectário da racionalidade formal do direito vem a ser a equiparação dos conceitos de legitimidade e legalidade, de maneira que é legítima aquela ação que obedece a uma regra preestabelecida. A máxima de que todos são iguais perante a lei também se enquadra nesse entendimento, pois sua efetivação exige a objetividade de uma administração judiciária formal e racional, em detrimento da realização da justiça substantiva.

iii) Precisar com exatidão qual é a relação entre direito e Estado é um problema típico da Filosofia do Direito, ao qual Weber se pôs a serviço e firmou a posição de que a nota distintiva primeira do direito moderno é a racionalidade formal. Noutras palavras, o direito como técnica racional formal é a expressão hegemônica do processo de racionalização do direito que se passa na Modernidade.

iv) A razão moderna weberiana, em vez de instrumento de liberdade, serve de meio de repressão, na medida em que simplifica o direito a técnica de controle social, noção por sua vez visualizada pela constante tensão entre Estado e indivíduo.

v) O direito moderno, em consonância com a lógica do cálculo e da previsão inerente à burocracia, é, antes de tudo, o direito positivo. O direito racional passa a ser pressuposto ao desenvolvimento de um capitalismo competitivo, calculável e previsível, característico da Modernidade (Touraine, 1998: 32).

vi) Weber, embora admita que a racionalização formal do direito aproxime o ordenamento jurídico aos grupos abastados, em detrimento do alijamento dos demais indivíduos,[11] afirma que a incorporação de aspectos materiais da racionalidade ao direito necessariamente o infirma, já que coloca em xeque a legitimidade do poder legal e instala a insegurança jurídica. Ainda sobre esse aspecto, Alain Touraine (1998: 30) afirma que a Modernidade "mais divide do que une".

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BENDIX, Reinhard. Max Weber: um perfil intelectual. Trad. Elisabeth Hanna e José Viegas Filho. Brasília: UnB, 1986.

 

BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola,

 

PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmen C. Varriale et al. 8. ed. Brasília: UnB,

1995. 2. v.

 

TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade. Trad. Elia Ferreira Edel. 5. ed. Petrópolis: Editora Vozes,

1998.

 

WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Trad. Waltensir Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,

1982.

 

WEBER, Max. Economia e Sociedade. Brasília: UnB, 1999. v. 2.



[1] Assim descreve Alain Touraine (1998: 38) a Modernidade: "Desencantamento, secularização, racionalização, autoridade racional legal, ética da responsabilidade: os conceitos de Max Weber, tornados clássicos, definem perfeitamente esta modernidade à qual se deve acrescentar que é conquistadora, que estabelece a dominação das elites racionalizadoras e modernizadoras sobre o resto do mundo, pela organização do comércio e das fábricas e pela colonização".

[2] Nesse sentido, registra Norberto Bobbio: "Desta conexão se tornou consciente a filosofia política e jurídica que acompanha o nascimento do Estado moderno, que lhe interpreta e reflete o espírito. Isso é patente desde Hobbes, através de Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Marx, até Max Weber e Kelsen, de modo a fazer aparecer a estrutura jurídica e o poder político, o ordenamento e a força coativa, o momento da organização do poder coativo e a importância do poder, que serve da organização da força para alcançar os próprios fins, enfim, Direito e Estado nas acepções mais comuns dos termos como duas faces da mesma medalha" (1995:349).

[3] Anota Bobbio (1995: 351): "Weber e Kelsen interpretam no fundo o mesmo fenômeno da convergência do Estado e do Direito, embora olhando-o de dois pontos de vista diferentes. Weber, a partir de um ponto de vista da juridificação do Estado, ou seja do poder estatal, que se racionaliza através de uma complexa estrutura normativa articulada e hierárquica; Kelsen, a partir da estatização do Direito, ou seja do sistema normativo que se realiza através do exercício do máximo poder (...)".

[4] Nesse sentido, ver WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. São Paulo:Livraria Pioneiras Sociais, 1989. 5 É o que Weber (1982: 252) chama, com base em R. Schmidt, de "justiça do Cádi", a qual "(...) não conhece qualquer julgamento racional".

[5] É o que Weber (1982: 252) chama, com base em R. Schmidt, de "justiça do Cádi", a qual "(...) não conhece qualquer julgamento racional".

 

[6] Acerca da revelação legal, aduz Weber (1999: 74): "Mas o formalismo jurídico origina-se, sobretudo, do processo no direito probatório vinculado a determinadas formas. Este direito não regulamenta, de modo algum, a 'prova' processual no sentido atual. Não se apresentam meios de prova para demonstrar que um 'fato' é 'falso' ou 'verdadeiro'. Ao contrário, trata-se de saber qual das partes pode ou deve dirigir aos poderes mágicos a pergunta de se está em seu direito, e em que formas esta deve ser feita. Ao lado do caráter formal do próprio procedimento, temos, portanto, o caráter totalmente irracional dos meios de decisão".

[7] R. Bendix clarifica esse ponto (1986:304): "Segundo Weber, um sistema de dominação legal só existe quando as regras de uma ordem jurídica são implementadas e obedecidas na crença de que são legítimas por estarem de acordo com os estatutos de um governo que monopoliza sua promulgação e o uso legítimo da força física".

[8] "Se, porém, um ethos - para não falarmos de instintos - se apossa das massas sobre qualquer questão individual, ele postula a justiça substantiva orientada para algum exemplo e pessoa concretos; e esse ethos inevitavelmente entrará em choque com o formalismo e a 'objetividade' fria e condicionada a regras de administração burocrática" (Weber, 1982: 256). E acrescenta R. Bendix (1986:309): "Realmente, os controladores do poder em todos os tipos de dominação tendem a se opor a regras invioláveis na administração da justiça e em todas as questões públicas, sempre que tais regras reduzem seu poder e entram em conflito com seu desejo de realizar objetivos importantes". Uma vez mais, acrescenta Weber (1999: 101): "Em especial, o direito não-formal costuma ser criado, por um lado, pelos poderes autoritários apoiados na piedade, tanto a teocracia quanto o príncipe patrimonial".

[9] Nesse sentido, R. Bendix elucida o entendimento weberiano (1986: 312): "(...) o crucial para o desenvolvimento da civilização ocidental foi que a Igreja e seu Direito sagrado foram claramente

diferenciados da jurisdição secular. Isso abriu o caminho para a imposição de leis pelas autoridades seculares e para o conseqüente crescimento do formalismo legal no desenvolvimento do Estado moderno". Ver também Weber (1999: 114-115).

[10]Afirma Weber (1982: 256): "As massas sem propriedades, especialmente, não são servidas por uma 'igualdade perante a lei' formal, e uma adjudicação e administração 'previsíveis', tal como o demandavam os interesses 'burgueses'".

[11] É o que se infere da seguinte passagem: "(...) a possibilidade de coação jurídica recebe, naturalmente, a influência do mais forte, por toda parte, pela circunstância de estarem difundidos consensos e acordos racionais de determinado tipo, pois, em condições normais, o singular não costuma encontrar nenhuma garantia por um aparato normativo" (Weber, 1999: 71). Cf., no mesmo sentido, Weber (1999: 104).

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