Revista dos Estudantes de Direito da UnB, 6ª edição

Implicações Sistêmicas da Súmula Vinculante

Rafael Benevides - Graduando em Direito pela UNIFOR
I.

Em sua defesa da expansão da criatividade jurisprudencial nas sociedades modernas, Cappelletti detecta, a partir da adoção de um método "fenomenológico", a tendência evolutiva de convergência entre os sistemas civil law e common law[1]. Diferenças estruturais entre ambos os sistemas passam a ser relativizadas pela alteração do papel de juízes e cortes supremas. Não distante dessa experiência comum aos ordenamentos jurídicos ocidentais de países desenvolvidos, o sistema jurídico brasileiro segue a tendência de incorporação de institutos que remetem à tradição jurídica common law, sobretudo na visão do Direito como ato normativo judicial e nas regras pertinentes à metódica de controle normativo da doutrina do stare decisis.

Nesse sentido vale destacar a força normativa diferenciada que carrega o recente instituto da súmula vinculante (implementado pela Emenda Constitucional 45/2004), e as implicações sistêmicas geradas pelo seu uso. Mais do que uma solução institucional para um problema maior gerado pela obrigação de decidir do sistema jurídico (proibição do non liquet), a súmula vinculante aparece como verdadeiro pólo em torno do qual se estabelecem definições de um novo modelo de interpretação judiciária. Neste sentido, o presente trabalho pretende valer-se da teoria dos sistemas sociais de Luhmann, notadamente em sua configuração pós- autopoietic turn[2], como perspectiva para tratar de conseqüências de outro modo não suficientemente visualizadas a partir de outros prismas teóricos.

Contrariamente ao que diz o senso comum forense, a principal conseqüência da implantação da súmula vinculante não gira em torno da denominada celeridade processual. Na realidade, o uso cruzado de hierarquias administrativas, típicas de uma organização político-burocrática como o Judiciário, somada às variabilidades semânticas e retóricas presentes na metódica judiciária de aplicação do Direito, suscita uma série de questões acerca de como o uso da súmula vinculante pode vir a reforçar o funcionamento operacional do sistema jurídico. Para compreender tal implicação é preciso visualizar o Direito como estrutura de função social definida, dentro de uma concepção sociológica onde a comunicação é a operação recursiva, tendente a possibilitar a (re)construção do próprio sistema.

II.

Do ponto de vista da discussão acerca da legal indeterminacy no common law americano entre H.L.A. Hart e Ronald Dworkin, constatou-se que ambos construíram suas teorias baseados na concepção de que "ambiguity is the enemy of law"[3]. Hart, influenciado pela filosofia analítica de Wittgenstein, formula a idéia de que toda regra possui seu claro núcleo de significado, de um lado, e uma periferia ambígua, que abre espaço para open textures, de outro, gerando lacunas no âmbito textual de constituições, legislação ordinária, regras administrativas e decisões judiciais[4]. Daí a necessidade de determinar cânones ou regras de atuação que possam monitorar esse processo de seu preenchimento, que sobretudo o último autor irá buscar em critérios de validade universal ligados à reflexão moral[5].

É possível ainda observar que o chamado "dualismo moderno" entre o plano de normas positivas e o de normas morais[6], que surge com a característica da penetrabilidade adquirida pelo Direito, passa a representar ameaça real à chamada "indeterminabilidade" do sistema jurídico. Kelsen já detectara a existência de uma pluralidade de sistemas de moral que não poderiam ser condição para a validade de um ordenamento jurídico, mas tão somente um critério de justiça vigente[7]. Tampouco para Luhmann o Direito se deixa determinar por critérios externos à positividade. Com a freqüente judicialização dos conflitos, o juiz se veria cada vez mais desafiado a permanecer fiel à argumentação jurídica necessária à autonomia do Direito, evitando incorrer em decisões construídas por critérios não relacionados ao código operacional sistêmico.

Tal situação acaba por dilatar o problema das lacunas, tornando evidente a incapacidade do Direito em prever normativamente todas as situações de conflitos iminentes. Isto acaba gerando entre juízes e tribunais aquilo que Dworkin chamaria de theoretical disagreements about the law, ou seja, discordâncias teóricas no plano da interpretação da norma e de suas raízes (the grounds of law)[8]. Essas discordâncias, quando originadas nas instâncias primárias do judiciário, nascem a partir da tomada de uma perspectiva compatível com a controvérsia em questão, nos moldes de um hard-case.

Observa-se então dentro do sistema jurídico, conforme observa Luhmann, o claro aumento de complexidade interna[9]. As decisões judiciais primárias passam a abrigar programas normativos de consistência ainda não confirmada pelo núcleo sistêmico (a ser realizada pelos Tribunais), criando potenciais divergências entre si. Esta situação permite um descompasso entre o Direito e sua função sociológica de estrutura social estabilizadora de expectativas de comportamentos[10]. Surge aí o paradoxo: a formulação das normas jurídicas concretas passa a ampliar a seara de aplicação da norma, ao invés de delimitá-la, aumentando, de outro lado, gradativamente, seu grau de abstração: a diminuição da complexidade passa a implicar também seu aumento. Isto acontece, por exemplo, na atribuição comum de controle de constitucionalidade difuso que possuem todas instâncias do judiciário no ordenamento jurídico brasileiro.

III.

É a partir de tal hipótese que os requisitos constitucionais para a edição da súmula vinculante são atendidos: existência de controvérsia jurídica sobre matéria constitucional entre órgãos judiciários que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Sua edição permite a diminuição da heterogeneidade de interpretações na aplicação da norma afetada.

Na explicação sociológica de Luhmann, tal fato constitui uma forma comum de os Tribunais exercerem sua função de "desparadoxização" da tautologia sistêmica gerada. Isto porque no sistema jurídico autopoiético a "indeterminação"[11] do Direito é característica de sua auto-organização[12], i.e., imposição dos limites frente ao ambiente - ponto que marca a mudança de paradigma dentro da teoria dos sistemas com a substituição da diferença entre todo e parte pela entre sistema e ambiente[13]. O sistema, então apto para a auto-referência, passa a constituir seus elementos constituintes através de seus elementos constituintes[14], numa circularidade autônoma que substitui a atribuição das normas a fundamentos extralegais ou a princípios puramente fictícios, como a Grundnorm de Kelsen[15].

Em publicação póstuma, Luhmann discute os modos de operacionalização do paradoxo do Direito através do uso da metáfora do décimo segundo camelo, onde sua (des)necesidade simboliza o problema da vital operacionalização do sistema auto-referencial em face de sua validade[16], ressaltando que a externalização do paradoxo constitui solução intrinsecamente insatisfatória:

Hans Kelsen identifica o décimo segundo camelo como norma fundamental sob a pressuposição de que a teoria do direito seria uma ciência. Esta tentativa encerra o problema mais de perto. Entretanto, a validade unicamente hipotética de tal norma ou sua fundamentação por [um argumento de] indispensabilidade construtiva gera essa ambivalência própria do camelo emprestado (Leihkammel), e, por isso, não necessita ulteriormente de grande ajuda. [A validade da norma fundamental] deve-se a uma instância exterior, que neste caso é a ciência, e que pode dessa forma permanecer [como] uma hipótese. Não obstante ela continuar a possuir uma função normativa diretriz de operações[17].

Estratégias para gerir o paradoxo da auto-referência, propostas pelo critical legal studies movement e por autores como Hart, Ophuels e Fletcher, possuíam em comum a mesma constatação de que o problema residia nas construções peculiares do pensamento jurídico[18]. Para Luhmann, contudo, a realidade possui, independentemente mesmo do conhecimento humano e da sua apreensão cognitiva, uma estrutura circular. A transferência do "paradoxo do mundo do pensamento sobre o direito para o mundo da realidade social do direito"[19] se apresenta como estratégia para lidar com a questão da auto-referência, fazendo da circularidade, antes considerada pensamento proibido, um modelo fecundo e heuristicamente válido.

Dentro da teoria, essa assimetria peculiar da auto-referência se apresenta em toda e qualquer operação do sistema jurídico, utilizando orientações normativas e cognitivas simultaneamente:

[...] there are also asymmetries in the legal system. No system can get by without them, for this would mean existing as pure tautology in total indeterminability. However, all asymmetries must be introduced into the legal system via cognitive orientations, and they thus articulate willingness to learn[20].

"As orientações normativas servem a autopoiese do sistema, e as orientações cognitivas servem a coordenação deste processo com o ambiente sistêmico"[21]. A auto-referência, portanto, nunca pode ser totalmente auto-determinante ou sequer auto-observadora[22].

Influenciado pela definição de sistemas cibernéticos de W. R. Ashby[23], Luhmann concebe o Direito como estrutura normativamente fechada e cognitivamente aberta[24]. Isso implica o uso da autopoiese aliado às "irritações" do ambiente, tornando os programas do sistema facilmente adaptáveis a fatos sociais externos. A constância da auto-referência concomitante é que torna possível a auto-realização da unidade do sistema: "It must then itself combine clousure and openess, i.e., reproduce its unity itself and constantly expose this process to the difference that exists between itself and the social environment"[25].

Essa forma de gerir a auto-referência recai sobre a periferia do sistema, onde o não-direito (pólo negativo de diferenciação do código binário do sistema jurídico) pode se transformar em direito. A periferia "funciona como um amortecedor para as questões a serem submetidas aos Tribunais, sendo tolerante diante das questões não rotineiras, podendo também renunciar à obrigação de decidir"[26]. Pelo fato dos programas legislativos produzidos serem substituíveis, diferentemente dos códigos, o problema da tautologia do sistema jurídico não se esgota aí. Cabe então aos tribunais o fechamento sistêmico efetivo.

Para Celso Campilongo, o paradoxo da auto-fundação do Direito fica cada vez mais evidente com a aparição de casos concretos a serem julgados[27]. E o lugar de tratamento desse paradoxo também fica cada vez mais determinado: os Tribunais. Reside, portanto, nos Tribunais o atributo de fechar operacionalmente o sistema jurídico em última instância. Nesse sentido, Parsons, ainda que munido de perspectiva sistêmica diferenciada, ressalta que só aos Tribunais cabe interpretar - em termos de produção sistêmica - , testar e confirmar ou não a consistência dos programas[28].

Em Luhmann, o Judiciário não é simples executor das leis, de modo que se admite a criação judicial do Direito[29]. Nesse sentido, o instituto da súmula vinculante se apresenta como alternativa para a interpretação do código direito/não-direito, sendo não mais um referencial para decisões posteriores, mas elemento para a motivação necessária às sentenças em primeiro grau, uniformizando a jurisprudência e atuando como instância primária de diferenciação entre o Direito e seu ambiente[30]. Dessa forma, contribui para a diminuição da complexidade gerada pelas discordâncias na aplicação da norma, e acaba por reafirmar a função do Direito como elemento estabilizador das expectativas normativas.

Reside, portanto, na súmula vinculante, o potencial de determinar aquilo que deve se situar no pólo positivo do código sistêmico. Funciona ela como mero meio superefetivo para o exercimento de atribuição maior dos Tribunais.

IV.

A aparente compatibilidade da súmula vinculante com a posição dos tribunais no sistema jurídico tem, porém, um contraponto:

[...] decisões individuais podem também influenciar as instâncias judiciárias superiores, de modo a provocar uma mudança no sentido da jurisprudência. Nesta manifestação de independência pessoal reside a possibilidade do juiz intervir como construtor de sentido, propiciando-lhe margem de manobra relativamente ampla (apesar da tendência de atomização e especialização das profissões jurídicas). Com isto os juízes - em que pese o controle burocrático exercido pelos tribunais - podem tomar decisões relativamente livres de pressões políticas e mesmo medidas impopulares, o que não é de modo algum uma situação rara no regime do Estado de Direito democrático[31].

A diferenciação interna do Direito Constitucional como subsistema do sistema jurídico, em virtude de sua função de fechamento normativo, operacional e limite sistêmico para a capacidade de aprendizado (abertura cognitiva) do Direito positivo, não representa uma hierarquização absoluta. Segundo Neves:

[...] as leis ordinárias e as decisões dos tribunais competentes para questões constitucionais, que numa abordagem técnico-jurídica constituem Direito infraconstitucional, determinam o sentido e condicionam a vigência das normas constitucionais. A circularidade é mantida, pelo menos na "relação de mistura"entre criação e aplicação do Direito[32].

A hierarquia funcional de instâncias e competências do judiciário é relevante. Entretanto, de acordo com Celso Campilongo:

[...] com a afirmação da independência judicial, o desenvolvimento de fórmulas desconcentradas de controle de constitucionalidade, a incorporação de novas referências normativas e cognitivas pelos juízes e a democratização interna do judiciário, a hierarquia perde o sentido de instrumento de controle vertical da instituição, para ser vista apenas como mecanismo de divisão operativa do sistema de recursos processuais. As referências à normatividade e ao formalismo do processo decisório judicial passam a ser combinadas com uma abertura cognitiva a uma racionalidade material que, crescentemente, permite a coligação entre o sistema jurídico e os demais subsistemas[33].

A jurisdição é então vista como "laboratório de regras, que são aplicadas ao caso particular, e que podem fundar novos princípios da ordem jurídica ou outras derivações organizacionais"[34]. Talvez resida aqui o claro conflito entre o novo formato requerido à decisão judicial, fundamental para o sistema jurídico criar novos balanceamentos de suas fronteiras, e a função dos Tribunais de confirmar a consistência dos programas, de modo a conter o problema da legal indeterminacy.

Surge então o confronto entre o fechamento operacional do sistema jurídico, propiciado em última instância pelos Tribunais, na função sociológica definida por Luhmann, e o atendimento a novas demandas originadas do Legislativo e do Executivo. Para Louis L. Jaffe:

[...] o papel criativo dos juízes, em determinado momento histórico, constitui função de muitas variáveis. O executivo pode estar submerso em grandes problemas de estado ou extenso número de negócios correntes; o legislativo pode não ser dotado do pessoal necessário para prestar-lhe aconselhamento e redigir as diversas propostas legislativas [...] o ritmo das transformações pode ser afanoso, trazendo consigo novas condições sociais e econômicas e a exigência de reconhecer novas demandas[35].

O uso de efetivas técnicas de argumentação jurídica pode vir a contornar o problema da legal indeteminacy e aliviar o controle hierárquico no centro do sistema. Um novo modelo de interpretação judiciária pode ser construído através da relativização da hierarquia decisória.

V.

A súmula vinculante ocupa posição duvidosa quanto ao seu enquadramento como norma jurídica ou decisão judicial (legal act ou legal norm). Possui características gerais que remetem à doutrina na Kelsen e Cossio, como bilateralidade, disjunção e sanção[36]. Por outro lado emana como decisão colegiada, versando sobre interpretação de matéria constitucional. Comporta o ato certa ambigüidade, mas difere de uma mera sentença que regula um caso concreto. Pode-se reputá-la como norma, uma vez possuidora das características essenciais a tal condição. Nesse sentido, afirma Arnaldo Vasconcelos:

A sentença, sem dúvida, não é norma jurídica em sentido próprio, porque com ela não se faz Direito, sendo antes, a declaração do reconhecimento ou não de um Direito a ela preexistente. Só a norma jurisprudencial, resultado de um conjunto de sentenças uniformes, possui as características essenciais da norma jurídica, valendo como modelo ou previsão de Direito[37].

Em Kelsen, a súmula vinculante apareceria como norma jurídica geral, devido aos seus requisitos constitucionais de edição:

Uma decisão judicial pode ter um caráter de precedente quando a norma individual por ela estabelecida não é predeterminada, quanto ao seu conteúdo, por uma norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária, ou quando essa determinação não é unívoca e, por isso, permite diferentes possibilidades de interpretação. No primeiro caso, o tribunal cria, com a sua decisão dotada de força de precedente, Direito material novo; no segundo caso, a interpretação contida na decisão assume o caráter de uma norma geral[38].

Para Luhmann, igualdade de tratamento entre normas e decisões jurídicas (legal acts e legal norms) é fundamental para a circularidade necessária aos processos autopoiéticos do sistema[39]. Para tanto afirma:

Autopoietic processes are recursive, i.e., necessarily symmetrically structured - and this is an aspect of this theoretical approach wich has significant and wide-ranging implications for legal theory. The norm quality of each element is owed to the norm quality of other elements, to which the same rule applies. There can therefore be no norm hierarchies. In terms of normativity a strict symmetry exists even between the law and the judge's decision[40].

Tomando por base a visão que reputa a súmula vinculante como norma, seu papel no ordenamento jurídico caminha em - somente aparente - descompasso com o processo circular de operação do sistema. Sendo ela uma norma, sua relação recíproca com a decisão entra em assimetria. As normas tornam-se porém válidas porque são interpretadas e adequadas ao caso concreto através da decisão judicial, que, por sua vez, é considerada válida porque se sustenta, em termos de argumentação jurídica, no conteúdo normativo:

Laws are only regarded as norms because they are intended to be used in decisions, just as theses decisions can only function as norms because this is provided for in laws. In terms of normativity, the relationship between the rule and its aplication is circular[41].

No mesmo sentido:

A decisão não seria decisão, caso ela não reagisse à expectativa da norma. O cumprimento da norma é uma decisão, porque [este comportamento (de observar a norma)] é escolhido contra [a possibilidade de] um desvio em relação à própria norma, e isto só pode ser assim, pelo fato de existir uma norma geral (überhaupt). Inversamente, a norma não seria norma, caso a decisão não fosse produzida. A textualização [(Vertextung)] gera a ilusão da norma ser-em-si-e-por-si (An-und-für-sich-Sein), mas oculta em sua origem a constituição circular [desse processo]. As normas tornam as decisões possíveis porque as decisões tornam as normas possíveis[42].

Portanto, carece de certa validade a norma que não se adapta ao caso concreto. Adaptação que perfeitamente ocorre através de um processo judicial que permite, ainda, a aceitação da decisão pelas partes através de uma legitimação da decisão a ser proferida[43], impedida de acontecer devido à incidência direta da súmula vinculante. Haja vista ainda que o processo tem a capacidade de se diferenciar por meio de uma história própria, fazendo com que as colaborações dos endereçados da decisão - comunicações voluntárias e involuntárias claramente pré-determinadas por energia psíquica[44] e fatores comunicativos do sistema social - delimitem as alternativas pertinentes ao caso concreto, reduzindo a complexidade e permitindo, de forma democrática, a fixação de uma realidade própria que abona qualquer dúvida sobre os fatos que levaram à formulação do conteúdo decisório[45].

A respeito, Luhmann lembra que a teoria de Hart, fazendo uma análise superficial, também constitui essa relação auto-compensatória do Direito por meio de regras primárias e secundárias:

A layer of primary rules, because of their immanent weakness (uncertainty, static character, inefficiency), has to be complemented by a layer of secondary rules. But in legal operations the interrelationship of these two spheres can only be recognized and only be practiced if the same norm quality is involved in both spheres. Otherwise compensation for the inadequacies of law would lie outside the law (wich is of course possible)[46].

As normas são decididas num plano superior. Seu sentido é mais geral e por isso é de um nível mais elevado que o da decisão individual, necessitando de correta adequação empírica. O sistema auto-referencial, portanto, "não pode ser visto como uma norma (por si mesmo) nem uma decisão (sobre si mesmo)"[47]. A súmula vinculante, quando objeto de motivação das decisões judiciais, parece não obedecer ao círculo auto-referencial de Luhmann. É como um elemento sistêmico que emerge para diminuir a complexidade intra-sistêmica, mas que, ao mesmo tempo, compromete a dinâmica adaptativa do sistema em relação ao seu ambiente, que se encontra em constante mudança. Sua observância rigorosa impede a circularidade simétrica que possibilita a adaptação da decisão individual ao caso em questão, em que pese ser fruto da preocupação de fechamento operativo do sistema pelos Tribunais, estabelecendo-se daí por diante o paradoxo de fundamentação de sua auto-referência.

REFERÊNCIAS

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VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Malheiros, 2002.



[1] CAPPELLETTI (1999:111)

[2] KNODT (2005:XXI)

[3] DORF (2003:915)

[4] HART (1996:140-142)

[5] Para CANARIS (2002:239) o sistema apenas representa a forma exterior da unidade valorativa do Direito. Toda formação do sistema indicia algo, em geral, devido à existência de valores; as lacunas de valores implicam por isso, como conseqüência, sempre lacunas no sistema.

[6] PRODI (2005:4-11)

[7] KELSEN (2003:75-76)

[8] DWORKIN (2000:5)

[9] "Por complexidade se entende o conjunto de todos os eventos (Ereignisse, Events) possíveis. Designa-se assim, portanto, o campo ilimitado dos "mundos possíveis". Tomada desta forma, a complexidade alude, por um lado, a um mundo de possibilidades que não é um mundo real, visto que a igualdade radical de tais possibilidades, tanto quanto possível, não se rompe até que alguma forma de preferência permita a decantação de um desses mundos possíveis como mundo real. Com a complexidade reduzida, começa a existir a sociedade" AMADO (2004:301-302). A partir da redução da complexidade é que Luhmann observa as condições para o surgimento dos sistemas sociais. A complexidade interna deve então ser vista como aquela situada dentro dos limites do sistema.

[10] LUHMANN (1983:109-110)

[11] TEUBNER (1989:4)

[12] TEUBNER (1989:37)

[13] LUHMANN (2005:6)

[14] TEUBNER (1988:14)

[15] TEUBNER (1988:4)

[16] LUHMANN (2004:42)

[17] LUHMANN (2004:42).

[18] TEUBNER (1989:16)

[19] TEUBNER (1989:19)

[20] LUHMANN (1988:22) - Há também assimetrias no sistema jurídico. Nenhum sistema pode livrar-se delas, pois isso significaria existir como tautologia pura e em total "indeterminabilidade". Contudo, todas as assimetrias precisam ser introduzidas dentro do sistema jurídico através de orientações cognitivas, articulando disposição para aprendizado. [Tradução Livre].

[21] LUHMANN (1988:20)

[22] LUHMANN (1988:21)

[23]"A cibernética [...] pode ser definida como o estudo de sistemas abertos à energia mas fechados à informação e ao controle - sistemas que são "impermeáveis à informação" (information-tight)" ASHBY (1970:4).

[24] LUHMANN (1986:113)

[25] LUHMANN (1988:26) - É preciso combinar fechamento e abertura, i.e., reproduzir individualmente sua unidade e constantemente expor esse processo à diferença que existe entre os limites internos e o ambiente social. [Tradução Livre].

[26] CAMPILONGO (2002:164)

[27] CAMPILONGO (2002:164)

[28] PARSONS (1962:91)

[29] CAMPILONGO (2002:162)

[30] PEDRON (2005:108)

[31] ALBUQUERQUE (2003:240)

[32] NEVES (1994: 67-68)

[33] CAMPILONGO (2002:29-30)

[34] ALBUQUERQUE (2003:241-242)

[35] JAFFE (1969:16)

[36] VASCONCELOS (2002:149-154)

[37] VASCONCELOS (2002:83)

[38] KELSEN (2003:278)

[39] TEUBNER (1988:4)

[40] LUHMANN (1988:21) - Processos autopoiéticos são recursivos, i.e., estruturados simetricamente - e este é um aspecto dessa abordagem teórica que tem implicações significantes para a teoria jurídica. A qualidade normativa de cada elemento é adquirida através da qualidade normativa de outros elementos, aos quais a mesma regra se aplica. Não pode, portanto, haver qualquer hierarquia normativa. Em termos de normatividade, uma simetria rígida existe inclusive entre a lei e a decisão judicial. [Tradução Livre]

[41] LUHMANN (1988:21) - Leis apenas são consideradas como normas porque se destinam a ser usadas em decisões, assim como tais decisões somente podem funcionar como normas porque se sustentam nas leis. Em termos de normatividade, a relação entre a regra e sua aplicação é circular. [Tradução Livre]

[42] LUHMANN (2004:37)

[43] LUHMANN (LUHMANN, 1980:34)

[44] FERRAZ JR. (2004:167)

[45] LUHMANN (1980: 101)

[46] LUHMANN (1988:22) - Um grupo de regras primárias, devido a sua fraqueza (incerteza, papel estático, ineficiência), tem que ser complementado por um grupo de regras secundárias. Mas nas operações jurídicas, a relação entre essas duas esferas apenas pode ser reconhecida e praticada se a mesma qualidade normativa está presente em ambas as esferas. Caso contrário, a compensação da inadequação do Direito residiria fora do Direito (o que é possível, claro). [Tradução Livre]

[47] LUHMANN (2004:37)

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