Revista dos Estudantes de Direito da UnB, 7ª Edição

Coisa Julgada Inconstitucional?

Laura Cunha de Alencar - Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (2º/2007).

RESUMO: o artigo é uma análise da possibilidade de desconsideração da coisa julgada nos casos em que a decisão alberga alguma inconstitucionalidade. A coisa julgada não é uma garantia constitucional absoluta, apesar de sempre ter sido vista como um dogma. Assim, no embate com outras garantias constitucionais igualmente fundamentais, deverá ser admitida a sua desconsideração.

Palavras-chave: direito processual civil, coisa julgada, inconstitucionalidade.

A fartura de bibliografia sobre o instituto da coisa julgada atesta de forma bastante convincente que poucos debates jurídicos têm merecido atenção maior. No entanto, aqueles que optarem por se dedicar ao estudo do material acumulado chegarão à surpreendente conclusão de que os problemas crescem na proporção em que os juristas se estafam à procura das soluções, situação que o professor Barbosa Moreira bem delineou quando afirmou que “séculos de paciente e acurada investigação foram incapazes de produzir, já não diremos a aquietação das polêmicas, que subsistirão enquanto o homem for o que é, mas ao menos a fixação de uma base comum em que se possam implantar as multiformes perspectivas adotadas para o tratamento da matéria”[1].

Na realidade, mesmo as obras que conseguiram oferecer um cuidadoso estudo dos seus variados aspectos não entregam respostas bastantes às inúmeras perplexidades que se têm manifestado nesses últimos anos – muitas discussões recentes mostram-se significativas e, várias vezes, mais fecundas do que as fáceis convicções em que parte da doutrina mais conservadora se compraz.

Assim, o problema para cuja reflexão se deseja fazer o convite é o controle daquelas decisões judiciais que albergam alguma inconstitucionalidade em seu conteúdo e não são mais passíveis de impugnação. Ou seja, busca-se motivar o estudo dos instrumentos hábeis a realizar o controle de uma decisão judicial que, sob a proteção da coisa julgada, avilta a Constituição, seja porque, por exemplo, dirimiu o litígio aplicando lei posteriormente declarada inconstitucional, seja porque deixou de aplicar determinada norma constitucional por entendê-la inconstitucional ou, ainda, porque decidiu de forma contrária a regra ou princípio diretamente contemplado na Constituição.

Propõe-se, portanto, um desafio respeitável: ou se permite a desconsideração da coisa julgada, nos casos em debate, de uma forma, a princípio, bastante frouxa, ou se nega a sua possibilidade de forma peremptória, assentindo com o atual regime de rescisão.

Em atenção à antiga observação de Cardozo em ter “aberto os ouvidos sacerdotais ao apelo de outras vozes” e ciente de que “as palavras mágicas e as encantações são tão fatais à nossa ciência quanto a quaisquer outras”[2], buscou-se oferecer no pequeno escrito que ora se inicia, além do reconhecimento do problema, um estudo ponderado do debate.

O trabalho está dividido em três partes. Na primeira seção serão apresentadas noções preliminares do conceito de coisa julgada, tendo como referencial teórico a doutrina de Enrico Tullio Liebman, ainda que complementada por outros autores. Essa primeira parte pretende demonstrar que a noção de coisa julgada não é absoluta, apesar de sua fundamental importância no Estado Democrático de Direito.

A segunda seção analisará os impactos da existência de uma inconstitucionalidade em um pronunciamento judicial e a presença cogente do princípio da constitucionalidade, que atinge todos os atos estatais. Introduzirá de forma breve as possíveis hipóteses de sentenças inconstitucionais e oferecerá considerações terminológicas fundamentais para todo o trabalho. A parte segunda foi aquela que recebeu, especialmente, grande contribuição dos recentes debates sobre o instituto da coisa julgada. Os principais pontos de divergência são expostos ao longo de seus parágrafos e, enquanto são discutidos, constroem-se as premissas que servirão de base à parte subseqüente: as considerações finais do trabalho e a afirmação do seu real propósito.

Discorrer sobre a revisão do instituto da coisa julgada, nos casos de inconstitucionalidade, é tarefa intimidadora, pois toca no âmago dos fundamentos da cultura jurídica, podendo despertar reações extremas tanto de repúdio à sua desconsideração por uma possível e desnecessária vulneração do ordenamento jurídico quanto de indignação em relação a resultados processuais constitucionalmente ilegítimos.

Assim, confia-se que a investigação realizada forneça, ao final, não a resposta definitiva ao problema proposto, mas a construção de fortes premissas em relação ao tema.

1. Algumas considerações primeiras

Conforme se observará ao longo da leitura desse artigo, não se pretende subtrair, com as teses defendidas, a autoridade da coisa julgada ou mesmo a sua importância para o ordenamento jurídico. O que se planeja demonstrar na construção de seu conceito e problematização, feitas logo a seguir, é que “a coisa julgada, em resumo, é uma exigência política e não propriamente jurídica; não é de razão natural, mas sim de exigência prática”[3].

A atribuição da autoridade da coisa julgada decorre de uma opção política entre dois valores: a segurança, representada pela imutabilidade do pronunciamento, e o ideal de justiça, sempre passível de ser buscado enquanto for possível o seu reexame. E é unicamente nos limites dessa escolha operada pelo legislador que existirá coisa julgada. Assim sendo, surge a noção de coisa julgada como um dado político:

Tais qualidades da sentença são postas não pela verdade (que nele pode estar contida ou não) ou pela justiça do julgamento realizado (sempre relativas), mas pela razão, de ordem política e prática, que impõe, em determinado momento, que o processo chegue ao seu final, encerrando a controvérsia.[4]

A coisa julgada não é instrumento de justiça. Ela não assegura, portanto, a justiça das decisões, trata-se mais de uma garantia de segurança, ao impor a definitividade da solução judicial. Representa, simplesmente, uma criação da lei, oriunda de imperativos de ordem política e social, como adverte Zavascki e bem sintetiza Lino Enrique Palacio quando afirma que “la cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atributo esencial y necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico, que puede o no acordar tal autoridad a los pronunciamientos judiciales definitivos sin com ello quede afectado principio lógico u ontológico alguno”[5].

Dessa forma, o estudo, mesmo que breve, do conceito da coisa julgada e de algumas noções relacionadas ao instituto justifica-se, de maneira especial, quando se verifica quão longe se está de alcançar, no debate sobre a chamada “relativização da coisa julgada”, um consenso mínimo sobre a determinação de seus pontos iniciais. Assim, não causam espanto algum os resultados tão díspares que se verifica na análise do tema objeto da exposição [6].

2. Conceito de coisa julgada

A exposição não poderia iniciar de outra forma que não pela definição do que vem a ser o instituto chamado de coisa julgada.

A coisa julgada é o instituto jurídico-processual criado com a finalidade de conferir às decisões jurisdicionais uma necessária estabilidade, consubstanciada na impossibilidade de mudança de seu conteúdo.

O Código de Processo Civil ensaiou expor a sua definição em seu artigo 467[7], mas foi impreciso em seus termos, não sendo suficiente para traçar os contornos do instituto. Aliás, a bem da verdade, o Código de Processo Civil definiu a coisa julgada de uma forma bastante questionável, valendo-se da negativa, ou seja, afirmando o que não faz coisa julgada. É claro que com a exclusão dos elementos constantes dos incisos do artigo 469[8], conclui-se que será a parte dispositiva da sentença que se tornará imutável.

Não obstante, a coisa julgada não é um instituto confinado ao direito processual. Ela possui, especialmente, um significado político-institucional bastante acentuado, tanto que erguida a garantia constitucional:

Com esses contornos, a coisa julgada é mais que um instituto de direito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo Liebman, ou ao direito processual material, para quem acata a existência desse plano bifronte do ordenamento jurídico. Resolve-se em uma situação de estabilidade, definida pela lei, instituída mediante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurança e paz de espírito às pessoas.[9]

A propósito, Liebman foi quem melhor definiu o conceito de coisa julgada, considerando-a, ao contrário do que pregava Chiovenda, não como um efeito autônomo da sentença, mas uma qualidade especial – autoridade – de que se revestem os seus efeitos, tornando-os imutáveis, em benefício da estabilidade da tutela jurisdicional[10].

3. Segurança jurídica e Estado Democrático de Direito

O Estado Democrático de Direito erige-se sobre alguns pilares fundamentais, sendo a estabilidade das decisões do Poder Público apontada como um deles. De fato, uma das características da transição do Estado Liberal para o Estado Social foi a tomada da segurança jurídica como verdadeiro pressuposto, e não apenas mera conseqüência, das liberdades e direitos fundamentais.

A doutrina clássica considerava a coisa julgada um instituto de direito natural, sem o qual a própria idéia de direito seria absolutamente uma ilusão, predominando a desordem nas relações sociais:

Os glosadores levaram essa noção aos seus exageros máximos. É o famoso o dístico de Scassia: “A coisa julgada faz do branco preto; origina e cria as coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os laços de sangue e transforma o falso em verdadeiro”. [11]

Ora, os valores privilegiados por um determinado ordenamento jurídico são assentados, sobretudo, em razão do momento histórico pelo qual atravessa a sociedade – impossível reflexão mais intuitiva. Assim, a depender do momento vivido, prevalecem alguns valores em detrimento de outros.

A importância dada à segurança jurídica está diretamente relacionada ao surgimento e ao desenvolvimento do positivismo jurídico. A ausência de segurança, certeza e previsibilidade de resultados impediria à teoria do direito alçar-se a conhecimento científico, ao lado das demais ciências naturais. A respeito do assunto, Ovídio Baptista da Silva assim se pronuncia, com bastante lucidez:

Se investigarmos as raízes ideológicas que sustentam nosso paradigma, veremos que o direito, a partir das filosofias do século XVII, passou a priorizar o valor “segurança” como exigência fundamental para a construção do moderno “Estado Industrial”. Como disse um notável escritor inglês, a ciência jurídica moderna instituiu, como tarefa fundamental, “domesticar o azar”, conseguir no direito resultados tão seguros quanto poderá sê-lo a solução de um problema algébrico. Antes de Savigny “geometrizar” o direito, criando um “mundo jurídico” distante das “no imaginables diversidades” do caso concreto e, portanto, da realidade social, Leibniz dissera que não apenas o direito, mas a própria moral, seriam ciências tão demonstráveis, quanto qualquer problema matemático.[12]

O positivismo e o seu apego ao princípio da segurança jurídica foram os responsáveis por um fenômeno que, comumente, é chamado de “santificação” da coisa julgada - “faz do branco preto; origina e cria as coisas”.

Assim, as concepções juspositivistas, que conceberam uma “segurança do incerto”, provocaram a crise do seu modelo jurídico e demonstraram a sua inviabilidade. Afinal, “nenhuma arbitrariedade resulta mais abominável do que a que se camufla por detrás de uma segurança somente fictícia”[13].

No entanto, se há tempos foi dada prevalência à segurança jurídica[14], posição harmônica com o modelo jurídico rígido e fechado do pensamento juspositivista, o que se verifica, há algum tempo, é uma mudança de paradigma na teoria do direito.

Quanto ao embate entre segurança e justiça, esclareça-se, desde já, que não é nesse trabalho que ele restará solucionado. O certo é que, no conflito entre eles, a depender do momento vivido por determinada sociedade, conforme já dito, prevalece um em detrimento do outro.

No âmbito do direito processual civil, o embate entre segurança e justiça é percebido com facilidade ao longo do tempo, principalmente quando se restringe o exame ao instituto da coisa julgada – há pouco tempo, em nome da segurança jurídica, como demonstrado, pregava-se a intangibilidade quase absoluta da coisa julgada.

Atualmente, os princípios assumiram uma importante função dentro do ordenamento jurídico. A contribuição doutrinária de juristas como Alexy e Dworkin viabilizou a aceitação de sua normatividade. Além do mais, o direito distanciou-se de forma significativa de uma preocupação exclusiva com o formalismo, voltando seus olhos à realização da justiça.

E é nesse contexto de mudanças paradigmáticas que as questões polêmicas do processo civil moderno devem ser estudadas, sobretudo a doutrina da “relativização” da coisa julgada. Hoje, reconhece-se com razoável facilidade que o processo deve prezar a segurança jurídica, mas com o menor sacrifício possível da justiça:

O pecado mais grave da ciência processual destes últimos cinqüenta anos tem sido, no meu entender, precisamente este: haver separado o processo de sua finalidade social: haver estudado o processo como um território fechado, como um mundo por si mesmo, haver pensando que se podia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento separando-o cada vez de maneira mais profunda de todos os vínculos com o direito substancial, de todos os contatos com os problemas de substância; da justiça, em soma.[15]

A justiça, talvez o conceito mais importante para a ciência jurídica, é também o mais indeterminado e abstrato, dado o seu conteúdo altamente valorativo. Kelsen, em uma bela passagem de sua obra, disse que nenhuma outra questão do Direito foi tão passionalmente discutida, “por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão a Kant – meditaram tão profundamente”. E conclui que ela, no entanto, continua até hoje sem resposta: “talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor”[16].

Kelsen lembra ainda que se há uma coisa que a experiência ensina é que a razão humana só pode produzir valores relativos, ou seja, o juízo de justiça que fazemos sobre algo jamais poderá pretender que não seja possível a existência de um juízo de valor oposto[17].

Assim, difícil assegurar que todos os “resultados processuais” sejam justos. Pode-se garantir, no máximo, o respeito às regras pré-estabelecidas. Os desvios podem – a bem da verdade, na maioria das vezes, são – decorrentes da falibilidade humana.

Aquele a quem cabe a aplicação do direito não é infalível nem sobrenatural como o juiz Hércules, a que alude Dworkin[18], “mesmo para o juiz mais escrupuloso e atento, vale o limite fatal de relatividade próprio da natureza humana: o que enxergamos, só é o que nos parece que enxergamos. Não verdade, senão verossimilitude: é dizer, aparência (que pode ser também ilusão) de verdade”[19].

A questão ganha ainda maior relevância quando se verifica, como bem frisa Canotilho, o trânsito silencioso de um “Estado-legislativo-parlamentar” para um “Estado jurisdicional executor da Constituição”[20].

Perfeitamente admissível, portanto, diante do quadro delineado por essas considerações, a existência de um pronunciamento judicial eivado de inconstitucionalidade.

O problema a ser assentado é a possibilidade ou não da desconsideração da coisa julgada com base exclusivamente na existência de uma suposta injustiça em seu conteúdo, como defendem respeitáveis doutrinadores. A discussão sobre esse critério de “relativização” será melhor exposto – e refutado – na seção que se segue[21].

Não se nega que a imutabilidade da coisa julgada pode perpetuar, em alguns casos, situações indesejadas – como decisões injustas. No entanto, conforme se demonstrará, foi com a intenção de atenuar esses riscos que o ordenamento ofereceu instrumentos hábeis a contorná-las – a ação rescisória nos moldes atuais, os recursos ordinários e extraordinários – seriam eles aptos a contornar várias das hipóteses de decisões ilegais ou supostamente injustas, o que também não significa que sejam bastantes. No entanto, a mesma afirmação não vale para aquelas decisões que guardam alguma inconstitucionalidade.

4. A inconstitucionalidade da coisa julgada

Admitir a possibilidade de ocorrência de um pronunciamento judicial eivado de inconstitucionalidade e não mais sujeito a recurso ou a impugnação por ação rescisória é o primeiro fundamento a ser acolhido ao se iniciar a exposição sobre o controle da coisa julgada inconstitucional.

O conceito de coisa julgada pode ser definido, conforme já exposto, como a imutabilidade dos efeitos da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial. Não se confunde, portanto, com o próprio conteúdo da sentença ou sequer com os seus fundamentos.

Assim, quando se alude a coisa julgada inconstitucional, deve-se considerar que a “inconstitucionalidade” é albergada pela sentença: a coisa julgada só faz perpetuar esse comando. A rigor, trata-se de uma “sentença inconstitucional” revestida de coisa julgada[22]. Todavia, seria adequado falar em sentença inconstitucional?

Eduardo Talamini explica que a expressão “inconstitucionalidade” assume o sentido amplo de situação inconciliável entre um ato e as normas constitucionais[23]. Dessa forma, sentença inconstitucional é aquela cujo comando pressupõe, veicula ou gera afronta à Constituição, como bem define, em doutrina, Teori Zavascki:

É que a sentença pode operar ofensa à Constituição em variadas situações, que vão além das que resultam do controle da constitucionalidade das normas. A sentença é inconstitucional não apenas (a) quando aplica norma inconstitucional (ou com um sentido ou a uma situação tidos por inconstitucionais), mas também quando, por exemplo, (b) deixa de aplicar norma declarada constitucional, ou (c) aplica dispositivo da Constituição considerado não auto-aplicável, ou (d) deixa de aplicar dispositivo da Constituição auto-aplicável, e assim por diante. Em suma, a inconstitucionalidade da sentença ocorre em qualquer caso de ofensa à supremacia da Constituição, e o controle dessa supremacia, pelo Supremo, é exercido em toda amplitude da jurisdição constitucional, da qual a fiscalização da constitucionalidade das leis é parte importante, mas é apenas parte.[24]

A referência à “coisa julgada inconstitucional”, e não à “sentença inconstitucional”, é perfeitamente compreensível, uma vez que são aqueles os casos revestidos de maior importância: a coisa julgada impede a cassação ou revisão da sentença. A expressão “coisa julgada inconstitucional” enfatiza o cerne da questão: o embate entre a supremacia da Constituição e a imunidade conferida a um pronunciamento judicial inconstitucional[25].

O tema tem sido objeto de intensos debates, na doutrina e na jurisprudência, e as situações em que se verifica são variadas: investigações de paternidade, sentenças que atribuem a bens desapropriados valores excessivos ou aviltantes, contraste entre decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade e sentenças proferidas em controle difuso.

A iniciativa de estudo do tema e a pretensão de oferecer alguma sistematização não significa desprezo pelo instituto da coisa julgada, conforme já afirmado. A sua “relativização” – expressão utilizada sempre com o sentido de sua desconsideração – é medida que já foi posta em uso pelos tribunais. É bem verdade que, até agora, sob o especial manto da excepcionalidade.

No entanto, não é difícil demonstrar que ignorar toda a problemática existente ou apenas afirmar que a “relativização da coisa julgada” é algo excepcionalíssimo, recusando-lhe melhor sistematização, apenas contribui para a insegurança – promovendo o risco de seu uso meramente retórico.

Princípio da constitucionalidade dos atos estatais

Desde que passou a ser prestigiada a idéia de primado hierárquico-normativo da Constituição, com afirmação do princípio da constitucionalidade, busca-se assegurar que todos os atos do Poder Público estejam em conformidade com as suas disposições.

No entanto, em tema de inconstitucionalidade, as preocupações jurídicas sempre se voltaram ao exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos. A maioria dos estudos e das manifestações do Poder Judiciário centra-se na análise da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, afastando de suas discussões as hipóteses de pronunciamentos judiciais inconstitucionais:

É equivocada, destarte, a idéia de que a inconstitucionalidade é apenas a incompatibilidade da norma com a Constituição, ou, em outras palavras, que apenas o legislador comete ofensa à Carta Magna. Na verdade, as “inconstitucionalidades” podem derivar do comportamento de vários agentes e ser perpetradas por diversos modos. (...) Inconstitucional será o ato do juiz que desrespeitar, no comando do processo, as garantias e prerrogativas dos litigantes. E assim por diante. Qualquer que seja o modo como se apresenta o fenômeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele está sujeito a controle pelo Poder Judiciário.[26]

Com efeito, institucionalizou-se a fábula da imunidade das decisões judiciais, ainda que agasalhassem alguma inconstitucionalidade – especialmente após a ocorrência de seu trânsito em julgado e ultrapassado, nos variados ordenamentos, o prazo para a sua impugnação pela via excepcional da ação rescisória.

O princípio da constitucionalidade foi enunciado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 652, que dispôs em sua ementa:

(...) o repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de "menor" grau de positividade jurídica guardem, "necessariamente", relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica.[27]

O princípio da constitucionalidade aplica-se, portanto, a toda categoria de atos emanados do Poder Público – sejam eles do Executivo, Legislativo ou Judiciário. Assim, qualquer que seja o responsável pela ofensa constitucional, estará sujeito às conseqüências do controle imposto pela supremacia da Constituição.

Não se pode desconhecer que, segundo bem expõe Paulo Otero, “como sucede com os outros órgãos do poder público, também os tribunais podem desenvolver uma atividade geradora de situações patológicas, proferindo decisões que não executem a lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo conteúdo vá ao ponto de violar a Constituição”[28].

Assim, admitir a existência de decisões judiciais inconstitucionais é o primeiro passo para se mensurar a gravidade de sua permanência resignada no ordenamento jurídico unicamente pelo argumento de estar resguardada pela coisa julgada:

(...) o poder judicial, repita-se, mais vez mais, não é um poder constituinte paralelo ao poder originário de feitura da Constituição, antes se apresenta como poder constituído, tal como o poder legislativo ou o administrativo. Em conseqüência, a sujeição destes dois últimos poderes ao controlo da conformidade jurídica dos seus actos com o princípio da constitucionalidade não pode ser acompanhada de um estatuto diferenciado para as decisões judiciais violadoras da Constituição, em especial se estas são proferidas por tribunais sujeitos a uma ordem jurisdicional de recurso das respectivas decisões.[29]

Humberto Theodoro Júnior soluciona a questão sopesando os princípios envolvidos no conflito. A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que seria uma noção processual e não constitucional, segundo o autor, carregaria como consectário a idéia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Desse modo, conclui, acertadamente, que “a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição”[30].

Ora, a intangibilidade da coisa julgada não é o princípio basilar do sistema constitucional – e como todos os demais princípios, também não é absoluto [31] (caso assim fosse, inadmissível seria acolher a existência da ação rescisória).

Quando determinadas circunstâncias demandarem o sacrifício da imunidade da coisa julgada em nome de interesses também protegidos pela Constituição Federal, o ordenamento jurídico deverá promover o equilíbrio dos princípios envolvidos. O respeito aos fundamentos constitucionais, freqüentemente, exige o sacrifício de alguns interesses em atenção a outros:

Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao “Estado democrático”. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, “malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado”.[32]

A segurança jurídica, a bem da verdade, não é representada exclusivamente pela coisa julgada, mas, especialmente, pelo respeito e submissão à ordem constitucional.

Possibilidade de revisão da coisa julgada inconstitucional

Muitos não concordam com a tese de “relativização” da coisa julgada. Não os convencem os argumentos de desconsideração de sua autoridade por alguma inconstitucionalidade. Para vários, não se trata sequer de uma novidade teórica, mas apenas de uma retomada de discussões já superadas.

A ausência de uma teoria uniforme a respeito do assunto fomenta os argumentos contrários à tese. Aqueles que os proclamam sustentam que, uma vez admitida, existe um considerável risco de que se caia no arbítrio ou no uso meramente retórico da noção de relatividade da coisa julgada. E é justamente esse risco que fundamenta, sobremaneira, os discursos daqueles contrários à sua recepção no ordenamento:

Aberta a janela, sob pretexto de observar equivalentes princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, não se revela difícil prever que todas as portas se escancarão às iniciativas do vencido. O vírus do relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema jurídico. Nenhum veto, a priori, barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipotética ofensa deste ou daquele valor da Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as peias da rescisória, multiplicará os litígios, nos quais o órgão judiciário de primeiro grau decidirá, preliminarmente, se obedece, ou não, ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente, justificado pelo respeito obsequioso à Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior.[33]

Várias das críticas contrárias à tese em estudo são bastante pertinentes. São juristas empenhados em convencer, mas também honestamente dispostos a serem convencidos se apresentadas razões para tanto. Os principais argumentos contrários serão tratados de forma incidental ao longo do texto, uma vez que a sua mera exposição, como ocorre em muitos livros que tratam do tema, é demasiadamente cansativa e estéril, pois não instiga o debate.

O primeiro autor a defender a revisão do caráter imutável da coisa julgada foi o Ministro José Augusto Delgado, para quem o instituto não deveria ser via para o cometimento de injustiças – sempre considerando em seus estudos os casos concretos, surgidos de sua experiência forense[34]. A partir de suas lições, o debate foi difundido por autores como Humberto Theodoro Júnior, Juliana Cordeiro e Cândido Rangel Dinamarco.

Em voto proferido como relator do Recurso Especial nº 240712/SP, Delgado declarou sua “posição doutrinária no sentido de não reconhecer caráter absoluto à coisa julgada” e disse filiar-se “a determinada corrente que entende ser impossível a coisa julgada, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado”.

A grande dificuldade em se defender a revisão da coisa julgada com base, exclusivamente, no critério trazido por Delgado e defendido também por Dinamarco – a existência de alguma “injustiça” em seu conteúdo – se dá em razão do seu alto subjetivismo.

Sustentar a desconsideração da coisa julgada sob o fundamento único de que o ordenamento jurídico não pode tolerar a eternização de injustiças é bastante arriscado. Afinal, conforme exposto no capítulo antecedente, diante da concepção extremamente inconstante e, obviamente, pessoal da noção de justiça, impossível se garantir que uma eventual injustiça acobertada pela coisa julgada será, definitivamente, corrigida por decisão posterior:

Mesmo a doutrina favorável, em maior ou menor medida, à proposta “relativizadora” não pode deixar de advertir-se da insuficiência, para justificá-la, da mera invocação de eventual “injustiça” contida na sentença passada em julgado. Condicionar a prevalência da coisa julgada, pura e simplesmente, à verificação da justiça da sentença redunda em golpear de morte o próprio instituto. Poucas vezes a parte vencida se convence de que sua derrota foi justa. Se quisermos abrir-lhe sempre a possibilidade de obter novo julgamento da causa, com o exclusivo fundamento de que o anterior foi injusto, teremos de suportar uma série indefinida de processos com idêntico objeto: mal comparado, algo como uma sinfonia não apenas inacabada, como a de Schubert, mas inacabável – e bem menos bela.[35]

Delgado propõe um rol exemplificativo extremamente amplo de “sentenças que nunca terão força de coisa julgada e que poderão a qualquer tempo ser desconstituídas”[36] Alguns dos seus principais exemplos de sentença injusta são aquelas: “ofensivas à soberania estatal”, “a que obrigue alguém a fazer alguma coisa ou a deixar de fazer, de modo contrário à lei”, “a que atente contra os bons costumes, os valores morais da sociedade”, entre outras.

Portanto, ao que parece, a preocupação do autor relaciona-se a casos especialmente graves. Não oferece, contudo, os parâmetros objetivos que permitiriam selecionar essas situações sem incorrer em casuísmos.

Ora, o desafio não é simplesmente desconsiderar de qualquer forma, a qualquer tempo e por qualquer juízo a coisa julgada, em verdadeiro desprestígio aos óbvios motivos que promoveram a sua criação, mas sim prestigiá-la, como um sistema, dentro da ordem jurídica.

Não há dúvida em se afirmar que a coisa julgada é uma garantia constitucional e, mais do que isso, um direito fundamental. No entanto, o fato de ser uma garantia constitucional não implica afirmar que seja absoluta – todas as garantias constitucionais são suscetíveis à relativização, que pode ser inferida do sistema ou imposta até mesmo por norma infraconstitucional. Assim, é plenamente viável “relativizar” a coisa julgada. A questão, no entanto, é saber quando e como isso poderá ocorrer.

Hipóteses de surgimento da coisa julgada inconstitucional

A identificação dos instrumentos aptos a realizar o controle da coisa julgada inconstitucional pressupõe o estudo do seu objeto: as hipóteses de sentenças que podem originar a chamada “coisa julgada inconstitucional”.

As hipóteses de sentenças inconstitucionais relacionadas por Eduardo Talamini são[37]:

i. Sentença amparada em norma inconstitucional;

ii. Sentença amparada na violação direta de normas constitucionais ou cujo dispositivo viole diretamente normas constitucionais;

iii. Sentença amparada em interpretação incompatível com a Constituição;

iv. Sentença amparada na indevida afirmação de inconstitucionalidade de uma norma;

v. Sentença que, embora sem incidir em qualquer das hipóteses anteriores, estabelece ou declara uma situação diretamente incompatível com os valores fundamentais da ordem constitucional.

O professor português Paulo Otero identifica três modalidades de inconstitucionalidade da coisa julgada[38]:

A. Primeira situação – a decisão judicial cujo conteúdo viola directa e imediatamente um preceito ou um princípio constitucional;

B. Segunda situação – a decisão judicial que aplica uma norma inconstitucional;

C. Terceira situação – a decisão judicial que recusa a aplicação de uma norma com o fundamento de que a mesma é inconstitucional, sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade da norma.

As hipóteses trazidas pelos dois autores são, em essência, as mesmas, mas, por mera didática, será adotada como diretriz a doutrina do primeiro. A opção por essa ou aquela enumeração pouco significa diante das variadas possibilidades de surgimento de uma sentença inconstitucional. Não se trata de uma relação definitiva ou taxativa.

Destaca-se a noção de que a inconstitucionalidade não precisa situar-se na própria sentença: pode ter ocorrido antes, no curso do processo, e repercutir diretamente sobre ela. Assim, as referências feitas a seguir a “norma” podem relacionar-se tanto a norma concernente a direito material quanto a processual.

Aplicação de norma inconstitucional

A aplicação de norma inconstitucional pela sentença pode ocorrer de diferentes formas: (i) quando a inconstitucionalidade foi declarada em sede de controle concentrado antes de sua prolação; (ii) ou mesmo, posteriormente; e, por último, (iii) quando sua inconstitucionalidade, embora existente, não é proferida em controle direto[39].

A declaração de inconstitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal não afeta automaticamente a eficácia e a autoridade da coisa julgada da sentença que a aplicou ou nela se amparou. Em princípio, tratando-se de decisão acobertada por coisa julgada material, deverá ser atacada por ação rescisória ou por outros instrumentos rescisórios, observados os seus pressupostos e limites.

Violação direta a normas constitucionais

A segunda hipótese é a de uma sentença que nega um direito assegurado pela Constituição em norma auto-aplicável. Quando apenas a Constituição veicula disciplina específica sobre determinada questão, demonstra-se de modo mais simples a hipótese ora cogitada: a violação contida na sentença será, indubitavelmente, uma afronta à Constituição.

Interpretação incompatível com a Constituição

A norma jurídica não se identifica com a simples letra do dispositivo em que está prevista: ela é extraída do texto legal, mediante a interpretação de seu sentido adequado. A violação constitucional pode também advir da adoção de uma interpretação incompatível com a Constituição, em detrimento de outra afinada com os seus desígnios. Há que se buscar sempre a interpretação conforme à Constituição.

Esse é o parâmetro utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no controle direto de constitucionalidade: controla-se não apenas o texto da lei, mas se define o sentido da norma, compatível com a Constituição. Quando não se adota essa interpretação, mas outra, viola-se a Constituição[40].

Indevida afirmação de inconstitucionalidade de uma norma

A não aplicação da norma por sua indevida afirmação de inconstitucionalidade pode ter ocorrido antes ou depois do pronunciamento do Supremo em sede de controle concentrado declarando a constitucionalidade da norma[41] [42].

5. Revisão da coisa julgada: algumas conclusões

As considerações anteriores autorizam duas conclusões: a revisão do sistema de proteção à imutabilidade dos julgados é imperativa, produto de uma crise paradigmática; será necessário, no entanto, conceber instrumentos capazes de atender a essa nova pretensão jurídica[43].

Assim, mesmo aqueles processualistas que refutam a revisão da coisa julgada inconstitucional de forma categórica não podem fechar os olhos às alterações vividas pelo ordenamento jurídico. A redefinição do instituto da coisa julgada é a uma necessidade premente, que há tempos ultrapassou os limites da esfera jurídica para alcançar diretamente a população, mesmo que, em grande parte das vezes, com casos mais pacatos: aqueles relacionados com as questões de filiação.

É certo que o estudo de sua redefinição ou mesmo de seus instrumentos de controle pode deixar de antever muitos problemas práticos – no entanto, exatamente por essa razão, torna-se imprescindível o seu debate:

Todos, porém, haverão de concordar em que será necessário testar o projeto de “relativização” da coisa julgada em sua dimensão, digamos, funcional e pragmática, indagando como as coisas se darão quando, a tranqüila segurança do discurso teórico, perdendo a dimensão estática e formal com que o raciocínio abstrato lhe protege, tenha de descer das alturas, para enfrentar as inimagináveis diversidades dos casos concretos – de que Savigny recomendava que nos afastássemos para refugiarmo-nos na segurança das figuras geométricas – descobrindo, caso a caso, quais dentre eles realmente reproduzem aquilo que, teórica e previamente, condenamos. [44]

Os fundamentos defendidos não devem atribuir ao trabalho a condição de arauto das arbitrariedades às garantias processuais. Muito pelo contrário. Durante toda a exposição, esforçou-se em oferecer um estudo equilibrado das posições extremadas sobre a desconstituição da coisa julgada, sempre voltado para a proteção da força normativa da Constituição e de sua efetividade.

Não se defende, em momento algum, uma insensata inversão, para que a garantia da coisa julgada passe a operar em casos raros e a sua infringência se torne regra geral. O que se propôs foi um trato extraordinário destinado a situações igualmente extraordinárias com o objetivo de afastar fraudes e ofensas à ordem constitucional – sempre presente a consciência de que providências destinadas a esse fim devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes.

A própria autoridade da coisa julgada não é absoluta, conforme exposto nos primeiros capítulos, senão estabelecida por propósitos de utilidade e de conformação social. Assim, esses mesmos propósitos podem aconselhar o seu sacrifício para evitar um mal maior que resultaria da manutenção de uma sentença inconstitucional. Ora, se a garantia da coisa julgada foi criada sob a idéia de uma efetiva realização dos ideais de segurança jurídica, sua aplicação de forma absoluta e radical contrariaria a sua própria finalidade.

Os instrumentos de controle da coisa julgada inconstitucional deverão ser apresentados como alternativas possíveis, não como uma imposição de soluções por demonstração dedutiva. Ainda assim, esses caminhos hão de ser recebidos como provisórios, sempre abertos a novos questionamentos que a realidade há de trazer. Como afirma Dinamarco, “qualquer tentativa que se faça, precisa vir acompanhada da consciência de sua falibilidade do ponto de vista lógico, uma vez que superações são inevitáveis”[45].

A atividade científica no campo da doutrina jurídica não se desenvolve dentro dos parâmetros da lógica formal, mas da lógica do razoável. O mundo jurídico é caracterizado pela convivência diuturna com problemas para cuja solução não existem fórmulas exatas ou invariáveis. Assim, não contribui para seu o progresso uma postura maniqueísta, como se toda problemática jurídica somente tivesse a possibilidade de encontrar uma única e absoluta solução.

Assim, se o assunto é polêmico e oferece dificuldades no plano prático e no cotejo com outras garantias constitucionais, o caminho a seguir não pode ser o de recusar tratamento à grave lesão contida na ofensa à Constituição. O esforço deve ser feito no sentido de detectar quais são esses problemas e procurar criar uma doutrina que possa contorná-los ou minimizá-los. O que não parece ser coerente é negar a sua existência ou negar-lhe o remédio, sem maior esforço de enfrentamento.

Espera-se que os fundamentos apontados permitam guiar a exegese dos problemas relativos à coisa julgada inconstitucional, especialmente à luz da excepcionalidade de sua ocorrência. O trabalho está aberto a críticas, uma vez que o tema escolhido é polêmico e intrinsecamente propício a divergências.

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[1] (BARBOSA MOREIRA, 1970, p. 9)

[2] (1956; p. 144)

[3] (COUTURE, 1966, p.332)

[4] (ZAVASCKI, 2001, p. 125, grifos meus)

[5] (PALACIO, 1968, p. 30-31, grifos meus)

[6] Ora, poder-se-ia bem supor que algumas das premissas a serem apresentadas no presente debate são óbvias – fruto de um suposto consenso generalizado – e que, portanto, não precisariam ser detalhadas. No entanto, alguns dos temas a serem discutidos ao longo do trabalho são objeto de intensas controvérsias. E, nessas condições, partir de uma posição tomada implicitamente a respeito de cada um deles e tratar apenas e diretamente da tese central implicaria incidir no equívoco dos “fundamentos óbvios”. Esclarecer é expor e explicar premissas (TALAMINI, 2005, p. 27).

[7] “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

[8] “Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.” (grifos meus)

[9] (DINAMARCO, 2007, p.242, grifos meus)

[10] (LIEBMAN, 2007, pp. 19 - 60)

[11] (COUTURE, 1966, p. 329)

[12] (SILVA, 2002, p. 40, grifo meu)

[13] (TASSARA, 1992, pp. 10-11)

[14] A defesa da segurança jurídica tornou-se de vultosa relevância, sobretudo diante dos variados ataques a ela durante o século passado. Destacam-se as percepções dos dois grandes regimes totalitários: o nazi-fascismo, que critica o instituto da coisa julgada “por su significación conformista y antiheroica”; e o comunismo, que a reputa “un producto de la ideología burguesa de orientácion inequívocamente antiigualitaria”. (PÉREZ LUÑO, Antônio Henrique. “Seguridad jurídica y sistema cautelar”. Disponível em: <http://cervantesvirtual.com/portal/DOXA>. Acesso em 07.jul.2007, apud CRUZ RAMOS, 2007, p. 55)

[15] (CALAMANDREI, 1999, pp. 178-179)

[16] (KELSEN, 2001, p. 01)

[17] (KELSEN, 2001, p. 75)

[18] Segundo Dworkin, Hércules é um juiz, inventado por ele, que possui “capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas” (DWORKIN, 2002, p.165).

[19] (CALAMANDREI, 1999, p. 271)

[20] (CANOTILHO, 1987, p. 352)

[21] Antecipa-se a rejeição a esse critério de revisão extraordinária da coisa julgada sem medo de instigar questionamentos em um momento indevido da exposição. Ora, uma vez expostos o conceito de coisa julgada, as considerações sobre a relatividade da noção de justiça e as mudanças de paradigmas já enfrentadas, não se pode fugir de admitir que a justiça ou injustiça de um pronunciamento judicial não pode ser critério suficiente para nortear a revisão da coisa julgada.

[22] As referências à “sentença” ou “decisão” não deverão ser consideradas rigidamente: relacionam-se a todo e qualquer pronunciamento jurisdicional apto a formar coisa julgada material. “Para efeitos do presente estudo, entendemos que a inconstitucionalidade das decisões judiciais se traduz na desconformidade com a Constituição de actos que reúnam um mínimo de identificabilidade das características de um acto judicial, isto é, que seja praticado por um juiz no exercício de suas funções, obedecendo aos requisitos formais e processuais mínimos” (MARCELO REBELO DE SOUSA apud OTERO, 1993, p. 79, grifos meus).

[23] (TALAMINI, 2005, p.406)

[24] (ZAVASCKI, 2006, p.332, grifos meus)

[25] (TALAMINI, 2005, p. 28)

[26] (ZAVASCKI, 2001, p.13-14, grifos meus)

[27] (ADI 652/MA, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 02.abr. 1992, grifos meus)

[28] (OTERO, 1993, p.32)

[29] (OTERO, 1993, p. 123-124)

[30] (TEODORO JUNIOR, 2006, p. 168)

[31] “(...) no sería, pues, exacto decir que el paso en cosa juzgada transforme el juicio de verosimilitud en juicio de verdad: el efecto de la cosa juzgada recae sobre las relaciones jurídicas, no sobre los hechos. Los hechos, aun después del fallo, contínuan siendo lo que eran: pese al antiguo aforismo, aun después del paso em cosa juzgada, lo blanco sigue siendo blanco y el cuadrado no se hace redondo. La cosa juzgada no crea ni uma presución ni una ficción de verdad: la cosa juzgada solo crea la irrebocabilidad jurídica del mandato, sin cuidarse de distinguir di lãs premisas psicológicas de lãs cuales ese mandato há nacido, son premisas de verdad o solamente de verosimilitud.” (CALAMANDREI, 1996, p. 321)

[32] (HESSE, 1991, p. 22)

[33] (ASSIS, 2006, p. 36)

[34] (DELGADO, 2005)

[35] (BARBOSA MOREIRA, 2006, p. 209, grifos meus)

[36] DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas - Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/ bibliotecavirtual/ambiental3/painel4.htm>. Acesso em 22.jul.2007.

[37] (TALAMINI, 2005, p. 406)

[38] (OTERO, 1993, p. 65)

[39] (TALAMINI, 2005, p. 406-407)

[40] (TALAMINI, 2005, p. 407)

[41] (TALAMINI, 2005, p. 409)

[42] “Também aqui se aplica a diretriz afirmada nas hipóteses anteriores: a indevida consideração de inconstitucionalidade pode ocorrer na sentença ou antes dela, durante o processo, desde que diretamente reflita sobre a sentença, e pode recair sobre norma processual ou material” (TALAMINI, 2005, p. 410).

[43] O que não significa, de forma alguma, que deverão ser esses instrumentos inéditos no ordenamento jurídico. Ao contrário, a resolução de parte dos transtornos que a existência da coisa julgada inconstitucional provoca parece ser possível com o manuseio de instrumentos já oferecidos pela legislação processual.

[44] (SILVA, Ovídio, 2006, p. 280)

[45] (DINAMARCO, 2000, p. 272)

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