Revista dos Estudantes de Direito da UnB, 7ª Edição

O Insustentável Quandro de Apreciação da Personalidade do Agente na Prática Penal Brasileira

Vinícius Machado - Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (1º/2006) e mestrando em Direito pela UnB (ingresso em 2007).

Resumo: Este artigo trata da perspectiva jurídica dominante no Brasil, que confere primazia à doutrina positivista do Direito Penal, e faz uma crítica ao atual modus operandi de aferição da personalidade na fixação da pena-base, responsável pela perpetuação de preconceitos e estigmatizações, quando reiteradamente se reporta a condenados como pessoas com "personalidade voltada ao crime".

Palavras-chave: criminologia; positivismo penal; fixação da pena; personalidade do agente; estigmatização.

Inúmeros doutrinadores incorporaram e reproduzem magistralmente os ensinamentos da Escola Positiva do Direito Penal. Não é sem razão que se pode encontrar até hoje escritos fundados em preceitos que remontam à época de César LOMBROSO, Enrico FERRI e Rafael GAROFALO.

Enrico ALTAVILLA, adepto dessa Escola, expõe as mais diferentes classificações de delinqüentes. Para FERRI, existem delinqüente por tendência, delinqüente habitual, delinqüente profissional, delinqüente louco e delinqüente ocasional. Hans GRUHLE entende que há delinqüentes por inclinação, delinqüentes por fraqueza, delinqüentes por paixão e delinqüentes por honra e convicção. Cite-se ainda a classificação de Edmund MEZGER: delinqüente de conflito, delinqüente de desenvolvimento, delinqüente por disposição, delinqüente por inclinação e delinqüente de estado.

A certo ponto, as classificações se tornam tão ramificadas e complicadas que mesmo ALTAVILLA se perde quando se propõe a explicar cada conceito. A quantidade de tipificações de delinqüentes só demonstra o quão discricionárias e pouco criteriosas elas são.

Enfim, ALTAVILLA consigna seu ponto de vista acerca de predisposição, inclinação e tendência para delinqüir.

“A predisposição indica uma facilidade de recepção de um estímulo externo, uma estrutura adaptada a particulares reacções (...). A inclinação representa uma situação psico-ética intermédia (...). A tendência revela uma disposição duradoira para agir de determinado modo, (...) de maneira a revelar uma linha de conduta constante”[2].

São esses preceitos que lastreiam o entendimento de personalidade que se firmou no âmbito jurídico. De fato, conferiu-se grande importância à personalidade como critério de fixação da pena.

Com Lydio Machado Bandeira de MELLO[3], admitiu-se a concepção de que a personalidade é o segundo critério mais importante para a fixação da pena, considerando-se a culpabilidade como a primeira das circunstâncias judiciais. A seu tempo, Heleno FRAGOSO[4] alça a personalidade do agente a primeiro plano. Consoante explica o jurista, o juiz ajusta a pena ao autor do crime, atendendo às peculiaridades de sua personalidade moral, além de examinar se a conduta delituosa é expressão da maneira de ser do criminoso.

MELLO[5] chega a delimitar elementos constitutivos ou formadores da personalidade, tais como idade do réu, seu desenvolvimento físico e mental, a educação que recebeu, o meio em que foi criado e que tem vivido, ou seu grau de instrução, a sua inteligência etc. Decerto pessoas “bem nascidas” possuem uma personalidade “melhor”, segundo essa perspectiva.

Preconiza José Frederico MARQUES[6] que a personalidade humana é fator preponderante para a aplicação da pena. “A incidência da pena sobre uma conduta típica sofre a refração da pessoa que delinqüiu, pois o agente do crime terá a punição graduada em razão dos traços que lhe marcam a personalidade”. Sob esse prisma, acredita-se que o autor do crime conformou sua personalidade de maneira a incorporar “inclinações” que o arrastam para a prática de atos delituosos. É o indivíduo a que se conferiu a denominação de criminoso nato. Uma vez que haja um padrão de vida que torne censurável o criminoso, o juízo de reprovação que se consubstancia na culpabilidade deve também recair em sua personalidade.

Seguindo essa vertente, destaca-se a obra de Aníbal BRUNO[7], para quem a própria personalidade do indivíduo torna inevitável a adaptação do “homem normal” ante sua constituição hereditária e as influências do meio. Mas há os “inajustáveis”, pessoas que fogem aos limites das ações socializadoras e que são subjugadas por formas “estranhas” de constituições humanas.

É sucinta a definição de Luiz Regis PRADO[8]: “A personalidade é a índole, o caráter do indivíduo”. João MESTIERI[9] assume o posicionamento de BRUNO e acrescenta que se deve observar expressivas distorções de caráter, bem como a habitualidade na prática de determinados crimes. Damásio de JESUS[10] acentua que a personalidade deve ser entendida como conjunto de qualidades morais do agente que refletem o psíquico do delinqüente, incluindo a periculosidade. Não destoa Julio Fabbrini MIRABETE[11] quando postula que, a partir da apreciação da personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, além de sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento.

A lição de Gilberto FERREIRA (1998, p. 86)[12] merece destaque. Para ele, é o elemento mais importante dos critérios aferidores do grau de reprovabilidade, englobando os antecedentes e a conduta social. O autor entende que a personalidade do agente deve ser objeto de acurada análise pelo magistrado.

Para tanto, José Cirilo de VARGAS (2000, p. 53)[13] assevera que não se pode descartar a herança, o meio em que a pessoa nasceu e viveu, o modo como foi educada, os valores que influenciaram em sua formação psicológica. VARGAS não se restringe a apenas delimitar o conceito. Segue sua ilustração acerca da personalidade[14]:

Existe profunda diferença entre dois adultos nascidos no mesmo dia e criados no mesmo ambiente, mas com uma particularidade: um deles é o patrão, habituado a mandar e a ser obedecido, enquanto que o outro foi criado de maneira subalterna, sempre recebendo e cumprindo ordens. A visão que cada um tem da vida é diferente. O habituado a mandar é mais autoritário, menos compreensivo, mais implacável, mais exigente, mais duro; o outro é humilde, recatado, temeroso de represálias (geralmente inclinam-se a cometer delitos de astúcia e dissimulação).

Seria de grande valia ter acesso à onisciência que VARGAS supostamente atingiu. Não só fixa a personalidade do indivíduo, a partir do status social no qual se situa o sujeito, como ainda consegue prever os tipos de delitos que grupos de pessoas estão dispostos a cometer.

Guilherme de Souza NUCCI[15] reconhece os problemas fenomenológicos que se impõem para a fixação da pena. Entretanto, insiste em seguir disciplinadamente os pressupostos da Escola Positiva do Direito Penal. Para NUCCI[16], “invadir o âmago do réu, através da análise de sua personalidade, para conhecê-lo melhor, não como mero objeto da aplicação da pena, mas como sujeito de direitos e deveres, enfim como pessoa humana, torna a pena mais justa e sensata no seu quantum e no seu propósito” (grifo aditado). Cuida-se realmente de uma invasão. Ao contrário de FERREIRA[17], que ao menos compreende que avaliar a personalidade não é obra fácil e exige noções de psicologia e psiquiatria, além de um processo bem instruído, NUCCI[18] simplesmente confia que o juiz não precisa ser um técnico para analisar a personalidade do autor do crime, “bastando seu natural bom senso”. Ao mesmo tempo, admite que não existe julgamento infalível. Enfim, o jurista nada mais faz que creditar conhecimentos extraordinários a um ser humano que, apesar de suscetível a cometer faltas, é plenamente capaz de “invadir o âmago” de alguém com seu “natural bom senso”. De fato, NUCCI retrata a imagem de um semideus, vulgarmente conhecido como juiz.

Nessa trilha, vai se consolidando o entendimento de doutrinadores que oferecem notável contribuição para a projeção da atual prática judicial brasileira.

A impertinência do critério “personalidade do agente” para a fixação da pena

Não se pode ignorar o fato de que a personalidade do agente é levada em conta pelo magistrado e, por vezes, agrava a pena do réu. Considerando-se essa conseqüência e tendo em vista a necessidade de se respeitar direitos mínimos do autor do crime, é que se defende aqui a impertinência da circunstância judicial “personalidade do agente” como critério para a fixação da pena.

“Não há ‘personalidade de criminoso’. Há homens ou mulheres, com ou sem personalidade, que se tornam autores de crimes. Procura-se o homem criminoso e encontra-se o homem mesmo”[19].

Roberto LYRA sintetiza com propriedade o ponto de vista que ora se adota, dissonante dos preceitos propugnados pela doutrina positivista do Direito Penal.

Pode-se anotar, com Lola ANIYAR DE CASTRO[20], que o delito é uma perspectiva sobre o anti-social que se impôs sobre outras perspectivas, em um dado momento e lugar. Assinala ainda que “mesmo Pinatel, selecionando as características do que ele chama de personalidade criminosa (...) e ao apontar as mesmas características à sociedade atual, está lançando a normalidade da personalidade criminosa, porque afirma também que ela tem traços idênticos à sociedade onde está imersa”.

ANIYAR DE CASTRO[21] frisa ainda que ninguém é essencialmente um delinqüente. Além disso, ninguém é delinqüente todos os dias, nos quais a sua conduta e a sua personalidade são semelhantes às cotidianas, lícitas ou não, de muitas outras pessoas. Ser ou não um delinqüente depende muito mais de um contexto social que de uma conformação atávica de um criminoso nato, como querem convencer os doutrinadores positivistas do Direito Penal.

É interessante ressaltar o posicionamento de LYRA[22]:

Homem criminoso? Mulher criminosa? A antítese – não há crimes, mas criminosos – constituiu avanço sôbre a tese – não há criminosos, mas crimes. É tempo de fixar a síntese – não há criminosos, mas homens. Jurìdicamente, crime é a violação da lei penal. Portanto, criminoso é o violador da lei penal, sem pressuposto, sem discriminação, sem estigma, sem labéu. Não é criminoso, pode vir a estar criminoso.

Realçam-se, a partir do ensinamento de LYRA[23], importantes indagações como: Autor de que crime? Personalidade de que criminoso? Se a personalidade causa o comportamento, que é que modela ou altera a personalidade? Em verdade, diz o jurista, ninguém conhece ninguém fora da relação social que produz.

LYRA[24] é incisivo quanto a desconstruir a noção de homem médio, figura que possui a “personalidade padrão”. Sob seu entender, não se descobre no indivíduo o que está fora dele. “Os que aludem a homem médio não sabem de que e como extrair a média. Média moral, psíquica, intelectual, cívica, afetiva, física?”.

O criminólogo ainda pondera que não há personalidade pré-fabricada, inteiriça, permanente, definitiva. Variam as reações com as mesmas ações, segundo as circunstâncias, imprevisivelmente, incessantemente, complexamente[25]. Por fim, como se pode avaliar nos outros aquilo que se ignora em si mesmo?[26].

Juarez Cirino dos SANTOS[27], no mesmo rumo, acresce que a personalidade é um produto histórico em processo constante de formação, transformação, deformação, de tal forma que o estabelecimento de traços de personalidade representa sempre um “corte” simplificado, impreciso e inconfiável.

Além disso, Cirino dos SANTOS[28] aborda o fato de que os profissionais do sistema de justiça criminal não possuem formação acadêmica em Psicologia ou Psiquiatria para decidir sobre o complexo conteúdo do conceito de personalidade. Por essa razão, a jurisprudência brasileira tem atribuído um significado leigo ao conceito, que pouco esclarece a personalidade do condenado.

Lucidamente, Ney Moura TELES[29] vê na “personalidade do agente” outro critério que não tem relação direta com o que se praticou. Todavia, tal característica interna do homem compõe o rol das circunstâncias judiciais que o magistrado deve considerar.

Assim como se posiciona Cirino dos SANTOS, TELES[30] afirma que a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências, como a Psicologia e a Psiquiatria, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito.

Ainda sobre a personalidade, diz TELES[31]: “Considerá-la no momento de fixação da pena é considerar o homem, enquanto ser, e não o fato por ele praticado” (grifo aditado). Acrescenta ainda que facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado implica conceder ao julgador um “poder quase divino”, de invadir toda a alma do indivíduo, para julgá-la e aplicar-lhe pena pelo que ela é, não pelo que o agente fez. TELES[32] também assinala que a doutrina e a jurisprudência não têm tratado essa questão com o cuidado que ela exige.

Há de se fazer referência à concepção de José Antonio Paganella BOSCHI. Aduz o jurista que a personalidade é mais complexa que simples manifestações de caráter ou de temperamento, não sendo fácil determinar-lhe o conteúdo. Isso ocorre porque não se pode ignorar exigências relacionadas ao conhecimento técnico-científico de Psicologia e de Psiquiatria. Ademais, quem se dispõe a determinar o conteúdo da personalidade de outro tende a analisar com base nos próprios atributos de personalidade, que, não raro, são eleitos como paradigmas[33]. “Isso tudo para não falarmos, por ora, da tese que propõe a absoluta impossibilidade de determinação da personalidade, que é dinâmica, que nasce e se constrói, permanentemente, com o indivíduo”[34]. Defende-se, portanto, a inviabilidade de se estabelecer um padrão de personalidade, tanto por sua fluidez quanto por sua diversidade.

BOSCHI[35] corrobora o posicionamento de TELES ao asseverar: “queremos registrar nossa adesão à corrente que propõe a punibilidade pelo que o agente fez, e não pelo que ele é ou pensa, para não termos que renegar a evolução do direito penal e retornarmos ao tempo em que os indivíduos eram executados porque divergiam, e não pelo que faziam” (grifos originais).

É contundente a crítica de Salo de CARVALHO. O jurista diz que, não bastasse a dificuldade de se concretizar a tarefa de aferição da personalidade que a lei impõe, há uma verdadeira impossibilidade técnica de o magistrado realizar tal averiguação e, conseqüentemente, dela retirar os efeitos legais[36].

Para CARVALHO[37], no procedimento de análise da personalidade, o observador seleciona um atributo ou uma qualidade altamente típica do sujeito, que presumivelmente é uma parte da impressão global criada nos outros, e identifica sua personalidade por esse termo. O julgador não é psicólogo. E, mesmo entre os psicólogos, há substanciosas divergências quanto à conceituação de personalidade.

O argumento da impropriedade do procedimento de aferição da personalidade pelo juiz reforça-se ainda mais com as palavras de CARVALHO. Esse procedimento “corresponde a uma brutal heresia científica. É indubitável que o campo de saber estabelecido pela lei, e reiteradamente expresso pela doutrina, não se delimita ao jurídico, mas sim à psicologia, à psiquiatria e/ou à psicanálise”[38].

CARVALHO[39] observa ainda que o que se constata na prática forense é a redução da circunstância personalidade a juízos sobre o temperamento e o caráter do imputado. Entende também que, mesmo se o magistrado fosse apto a realizar a aferição de personalidade, tal juízo seria ilegítimo, uma vez que se assentaria em valoração estritamente moral sobre o ser do autor do crime.

Ressalte-se que a orientação doutrinária prevalente “estabelece verdadeira porta aberta para perversão do princípio da culpabilidade pelo fato”, além de possibilitar ao julgador invadir discricionariamente uma área da esfera individual na qual é ilegítimo opinar, qual seja, a interioridade da pessoa[40].

CARVALHO[41] esclarece ainda que são admissíveis apenas normas que proíbam e previnam fatos, e não normas que proíbam ou desmoralizem identidades. Devem prevalecer apenas juízos que acertem a prova de uma ação e não valorações sobre a personalidade do réu. Há de se ter em conta apenas tratamentos punitivos relacionados ao fato previsto como delito e resolvido mediante provas, e não tratamentos modelados sobre a personalidade do autor do crime.

Por fim, merecem destaque as palavras de Winfried HASSEMER[42]: “... o acusado deve ser protegido na produção do caso de determinação da pena de tornar-se objeto de sondagem. (...) Os antecedentes, as relações pessoais e econômicas, o prognóstico de futuros comportamentos – estes elementos podem prejudicar gravemente o direito à privacidade que o culpado também tem”.

A posição do julgador ante a exigência legal de aferição da personalidade

Assim como já abordado, o jurista Pedro Sérgio dos SANTOS e a psicóloga Mara Lúcia Almeida VIEIRA[43] também discutem se tem o juiz capacitação para analisar a personalidade do agente criminoso, como requer e recomenda legalmente o Código Penal.

Há de se reconhecer que o julgador não é um profissional preparado para se imiscuir nesse procedimento. “Se o juiz não tem a capacidade técnica, profissional e científica para realizar aquela que seria tarefa pertinente à lida dos psicólogos e psiquiatras, como se situar diante de uma legislação que praticamente veste uma ‘camisa-de-força’ no magistrado, obrigando-o a exercer uma atividade para a qual não está habilitado?”[44].

FERREIRA[45] alude a um processo de aferição que não só é impraticável, como também é impossível de o magistrado concretizar:

Mendelssohn dizia que no processo de aferição da personalidade seria necessário realizar um estudo sobre a herança, o temperamento, os acidentes, o meio e, principalmente: a) a família do acusado (ascendentes até o décimo grau; colaterais até o quarto grau, sob o aspecto sociológico, psicopatológico, antropológico, criminológico e médico-legal); b) a vida do criminoso até a época do fato; c) a maneira como foi educado e as relações com os pais e seus irmãos, bem como o tratamento recebido em comparação com o dispensado a estes; d) o estado físico, psíquico, relações sociais, relações do criminoso com sua mulher, filhos e pais; e) a sexualidade (aí incluída a evolução psicopatológica sexual na infância, na adolescência, na fase de maturidade do indivíduo e na senilidade).

Assim, FERREIRA[46] alerta que, na realidade brasileira, o juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso. Primeiro, porque não tem um preparo técnico em caráter institucional. Suas noções de Psicologia e de Psiquiatria provêm do seu autodidatismo. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Terceiro, porque, como não vige no processo penal o princípio da identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade.

Por fim, tendo em conta as referidas dificuldades, como permitir que o juiz, inapto para aferir a personalidade, possa transformar um conceito tão subjetivo em número na fixação da pena-base?

Para complementar a argumentação, releve-se a afirmação de ALTAVILLA[47]: “Influi bastante, para tornar injusta uma sentença, o facto do [sic] juiz pertencer a uma classe social diversa da do réu”. Tratando-se de Brasil, tem-se potencializada essa influência, consideradas as diferenças entre as classes sociais num país onde vigora um índice estratosférico de desigualdade social.

Sustente-se também como perigo para a aferição da personalidade as diferenças de opiniões religiosas que possam existir entre o juiz e o autor do crime.

Mas, de todos os fatores que podem influenciar a atividade do magistrado, o sentimento popular é o mais forte. Não é sem razão que ALTAVILLA[48] postula que “um dos elementos que mais perturba o juiz é a opinião pública, sobre a qual se reflectem, como elementos componentes, as opiniões políticas, o sentimento religioso, etc.” Adiante, o jurista afiança: “cria-se um estado colectivo de expectativa da sentença do juiz, o qual, involuntariamente, é levado a proferir a sua sentença num sentido que o tornará mais popular”[49].

O exame de personalidade

Certo é que, como ressaltam Pedro SANTOS e Mara VIEIRA[50], o artigo 59 do Código Penal é categórico ao determinar que a análise do acusado se faça pelo juiz. Essa determinação legal tem caráter genérico, ou seja, deve o juiz fazer a avaliação da personalidade de todo acusado que vier a ser condenado.

A fim de evitar que pessoas com pouca ou nenhuma habilidade técnico-científica possam aferir a personalidade de um réu, discute-se a viabilidade de se implementar um exame de personalidade que restasse sob os cuidados de um profissional da área da Psicologia ou da Psiquiatria.

Pedro SANTOS e Mara VIEIRA[51] defendem essa solução. Para eles, aceitar a participação efetiva do médico e do psicólogo não implica diminuição da autoridade julgadora. Ao contrário, significa que a sentença condenatória terá não só a legalidade exigida, mas a legitimidade que só a ciência possibilita e que a sociedade espera.

Edmundo OLIVEIRA[52] aponta para uma bem-sucedida análise de personalidade que se faz na França. O artigo 81 do Code de Procédure Pénale, complementado pela Ordonnance n.º 60.529, de 04 de junho de 1960, permite que se realize a análise da personalidade do delinqüente, de sua situação material, familiar e social, com o objetivo de formar um dossiê a ser utilizado pelo Juge d’instruction e orientar no sentido do tratamento penal mais apropriado. Para esse procedimento, o juiz tem “à sua disposição” educadores, assistentes sociais, psicólogos e psiquiatras, habilitados por processo seletivo organizado pelo Ministério da Justiça francês.

OLIVEIRA[53] anota que, “enquanto a França continua a estimular o emprego do exame criminológico, a Justiça italiana o proíbe expressamente, mesmo diante da peculiaridade de terem sido eles, os italianos, os pioneiros do estudo ontológico do delinqüente sob os aspectos físio-psíquico e social”. A legislação penal italiana permite apenas a realização de exame psiquiátrico que ateste a imputabilidade ou não do agente de um crime, como lembra OLIVEIRA[54].

Seria tão desacertada a medida legislativa italiana? O que se percebe de plano é uma diversidade intensa que envolve as teorias da personalidade. Com tão diferentes vertentes na Psicologia, seria adequado dizer que um simples exame de personalidade realizado por um psicólogo ou um psiquiatra resolveria o problema, mesmo com toda a subjetividade e complexidade de que está impregnado o conceito de personalidade?

A Psicologia deve evitar juízo de valor e não pode fazer a valoração da personalidade enquanto boa ou má. O processo de aferição deve ser rigoroso e fundamentado num método científico. Mas nenhuma teoria parte de um único comportamento observável para fazer um perfil ou diagnóstico da personalidade[55].

José Alves GARCIA[56] lança uma severa crítica, digna de nota:

É de lamentar-se que os psiquiatras (e autores de formação psiquiátrica) não possam raciocinar equilibradamente em matéria criminológica. Incidiram na unilateralidade chamada psiquiátrica na concepção da etiologia do crime: Lombroso, Nina Rodrigues, Júlio de Matos, Maudsley, Benedikt, Kraft-Ebing, Magnam, Fere-Morel, Delbruek, Garnier, Ingenieros, Aschaffenburg, Grasset, Georget, Flesch, Freud, Adler, Bechterew, Birnbusum, Ottolenghi e De Sanctis, Graupp, Schipkowensky... (...).

O cientista que tenha verdadeira formação filosófica vê no crime um fenômeno social e não um episódio fatal e ligado à anormalidade mental; além disso há crimes e criminosos e não simplesmente criminalidade, isto é, não há uma causalidade, mas um concurso de causalidades biopsicossociais dos delitos e dos crimes. (...) entre os crimes do psicopata e os do homem normal não há diferença ontológica; há apenas diversidade de agentes (grifo aditado).

A psicóloga Esther Maria de Magalhães ARANTES[57] ressalta que, a partir da legislação brasileira, surge um pressuposto de que cabe à Psicologia uma atividade predominantemente avaliativa e de subsídio aos magistrados. Tal pressuposto “tem causado mal-estar entre a nova geração de psicólogos, que preferiria ter de si uma imagem menos comprometida com a manutenção da ordem social vigente”.

Numa crítica à elaboração de laudos psicológicos, ARANTES[58] adverte que é flagrante a construção de estereótipos, a partir de olhares cientificistas e preconceituosos, erigidos na virada do século XIX, e que ainda persistem na prática de muitas equipes técnicas.

Recorde-se que a legislação brasileira institui a avaliação criminológica em face da execução da pena. Diz o art. 5º da Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/84): “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. Assim, vê-se que não seria uma novidade a implementação de um exame de personalidade no Brasil. Ocorre que ela é prevista na fase de execução, mas não na de aplicação da pena.

Sobre esse tema, disserta CARVALHO[59] que, apesar de a instrução probatória no processo penal se sustentar sob premissas acusatórias que se vinculam a um direito penal do fato, todo o processo de execução das penas[60] e os procedimentos que requerem avaliação pericial se balizam por juízos medicalizados sobre a personalidade, conformando um direito penal do autor e um modelo criminológico etiológico.

CARVALHO[61] pontua ainda que o discurso clínico altera a face do direito penal. Enquanto o objeto de discussão do direito deveria ser o fato concreto, no discurso criminológico é nítida a valorização da interioridade da pessoa. Os diagnósticos são repletos de conteúdo moral e com duvidosas doses de cientificidade. LYRA[62] já afirmava:

(...) virão laudos que são piores que devassas a pretexto de anamneses, com diagnósticos arbitrários e prognósticos fatalistas. A vida do réu e, também a da vítima são vasculhadas. O anátema atinge a família por uma conjectura atávica. O labéu ultrapassa gerações. Remotos e ridículos preconceitos distribuem estigmas. O processo penal, além de todas as ocupações e preocupações, será atado ao torvelinho dos habituais e tendenciosos falsários bem pagos, com humilhações e vexames para o acusado e sua família, para a vítima e sua família, com base em “quadrinhos” e formulários.

Cristina RAUTER[63], por seu tempo, também coloca em xeque as estruturas dos exames de personalidade. Para ela, por se tratar de procedimento normalmente reconhecido como científico, aceita-se sem muita discussão que o laudo psicológico cumpra o que a Justiça espera dele: fornecer uma espécie de retrato fiel daquilo que se passa no interior do indivíduo, seus desejos, tendências, os motivos que o levaram ao ato criminoso e, ainda mais, uma previsão sobre as possibilidades de vir a reincidir no erro. RAUTER[64] assegura então que, “de posse desta espécie de ‘radiografia’ (ou exercício de futurologia...), a Justiça poderia enfim ter o respaldo seguro da ciência”.

Resume RAUTER[65] que, ao invés de serem descompromissados e neutros, as avaliações ou exames técnicos de criminosos reproduzem todos os estereótipos e preconceitos que permeiam a questão do crime, traduzindo-se em práticas de repressão, controle e disciplinarização.

De fato, criou-se na América Latina “Institutos de Criminologia” que tinham como finalidade central o estudo do indivíduo delinqüente seguindo os postulados da Escola Positiva italiana, com modificações que enfatizavam o aspecto psicopatológico do delinqüente. Assim, surgiram no Brasil o Instituto Oscar Freire, em 1918, em São Paulo, e a Sociedade Brasileira de Criminologia, em 1931, no Rio de Janeiro[66].

Analisando os trabalhos desses e de outros institutos de criminologia latino-americanos, Rosa del OLMO[67] aduz que a finalidade dessas instituições seria o exame da personalidade do delinqüente e, para facilitar a execução desse trabalho, elas deveriam funcionar dentro das penitenciárias. Todavia, é curioso que em nenhum momento se tenha feito referência ao tratamento do delinqüente. Disso se pode concluir que a principal finalidade do exame da personalidade é fundamentalmente exercer um controle mais eficiente desse delinqüente, o que foi na prática a verdadeira finalidade desse tipo de instituto, quando funcionava.

Ante todas essas observações, não é difícil inferir que o exame de personalidade, que não dá certo na execução penal, também não daria certo na fixação da pena-base. Como diz CARVALHO[68]:

Não acreditamos que penalistas pretendam construir conceitos dogmáticos de caráter, personalidade etc., usurpando o ofício dos psicólogos. E se quiserem recorrer a estes últimos, eis a surpresa que lhes poderá ser reservada: quase todos os conceitos e termos empregados em psicologia são muito discutidos. Tem-se escrito livros inteiros em torno da definição de termos como “instinto”, “inteligência” ou “emoção”e inclusive em nossos dias existem diferentes idéias, concepções e definições tão diferentes entre os psicólogos. Mas poucos termos são objeto de definições tão diferentes como o de personalidade. Quase cada um dos autores que escrevem sobre o tema dá a sua própria definição, seu próprio ponto de vista, seu método próprio e sua concepção pessoal do que deveria ser o objeto da investigação sobre personalidade. Seria insensato pretender dogmatizar em um campo no qual existem tantas discrepâncias (grifo aditado).

Por fim, agregando à discussão a questão da privacidade do autor do crime, ressalte-se o posicionamento de HASSEMER[69], para quem os antecedentes, as relações pessoais e econômicas, o prognóstico de futuros comportamentos são elementos que podem prejudicar gravemente o direito à privacidade que o culpado tem, sobretudo quando se alongam as perícias psicológicas e psiquiátricas e quando tudo isso é tratado publicamente. A orientação pelo autor implica sempre a investigação da personalidade e se verifica precariamente na execução penal como “tratamento” da personalidade.

Fraca ou inexistente fundamentação da sentença condenatória

A Constituição Federal é categórica ao estipular no inciso IX do artigo 93 que: “Art. 93. (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade; (...)”.

Por seu turno, o artigo 381, III, do Código de Processo Penal dispõe que: “Art. 381. A sentença conterá: (...) III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; (...)”.

Sérgio Salomão SHECAIRA e Alceu CORRÊA JR.[70] afirmam que, com a adoção do sistema de livre convencimento, há a necessidade de estabelecer parâmetros para limitar o eventual arbítrio que poderia surgir da falta de motivação. Acrescem que, “quanto maior o conteúdo discricionário da decisão mais necessária é a motivação, especialmente para que se possa aquilatar se o juiz usou bem ou mal a liberdade que lhe foi conferida”[71].

No que toca à fundamentação da exasperação da pena-base em decorrência da aferição da personalidade do agente, a situação brasileira é nitidamente viciada.

As análises de personalidade efetuadas pelos juízes variam do simplismo, que retrata a condição de leigo da autoridade julgadora, a estarrecedoras impropriedades técnicas. São exemplos da superficialidade com a qual se trata da matéria: “personalidade voltada para o crime”; “os autos indicam que o acusado é possuidor de boa personalidade, porém...”; “personalidade má”; “personalidade pouco reveladora de qualidades”[72].

Pedro SANTOS e Mara VIEIRA[73] indicam que “caso mais gritante de anticientificidade no trato com a personalidade temos em algumas sentenças condenatórias nas quais o juiz avalia de forma coletiva as personalidades dos acusados”. O juiz atinge pessoas diferentes com um mesmo resultado na análise da personalidade!

BOSCHI[74] corrobora a constatação de que, em verdade, não há fundamentação nas sentenças quando o ponto é a aferição da personalidade. Para ele, é fácil a percepção de que os membros do Poder Judiciário limitam-se a fazer afirmações genéricas do tipo “personalidade ajustada”, “desajustada”, “agressiva”, “impulsiva”, “boa” ou “má”, afirmações que nada dizem tecnicamente.

Certo é que, conforme aduz CARVALHO[75], todos os argumentos que fundam a decisão do magistrado devem ser explicitamente comprovados faticamente, sob pena de inviabilizar a refutação do argüido pelas partes e de gerar nulidade da decisão por falta de fundamentação. “O critério personalidade (...) não apresenta possibilidades de verificabilidade processual pelo magistrado e pelas partes”.

Assim, não basta que o magistrado suscite um elemento categórico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicitação dos critérios, métodos e conceitos utilizados[76].

“Nota-se, dessa forma, que a noção de personalidade do acusado normalmente auferida pelos magistrados padece de profunda anemia significativa, conformando o substrato de decisões infundadas, sem o mínimo controle técnico, ferindo, pois, o princípio da ampla defesa e da estrita jurisdicionalidade”[77]. CARVALHO[78] novamente complementa que a indefinição da circunstância personalidade cria verdadeira impossibilidade de refutação, bem como de comprovação, acarretando nulidade do ato sentencial por falta de fundamentação.

Pelo que se pode notar na prática judicial brasileira, não é exagero afirmar que as sentenças condenatórias que elevam o quantum da pena-base em razão da aferição da personalidade violam os preceitos constitucional e legal. Em outras palavras, tais decisões padecem da mais escancarada nulidade.

Conclusão

Para CARVALHO[79], se é assegurado constitucionalmente ao indivíduo apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só poderá responder por esse comportamento se provocar um ato ilícito. Ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no “pensamento médio” da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o.

Qualquer estereótipo de homem delinqüente acaba desmentido por uma realidade complexa, plural, diversa. Esse estereótipo não passa de um recurso dialético[80]. “Buscar em alguma misteriosa patologia do delinqüente a razão última do comportamento é uma velha estratégia tranqüilizadora. Estratégia ou pretexto que, por outro lado, carece de apoio real, pois são tantos os sujeitos ‘anormais’ que não delinqüem como os ‘normais’ que infringem as leis”[81].

Foi essa “estratégia tranqüilizadora” que o legislador brasileiro decidiu adotar. Cuida-se do direito penal do autor, em detrimento do direito penal do fato.

Quanto a esse tema, Eugenio Raúl ZAFFARONI e José Henrique PIERANGELI[82] destacam que o “tipo de autor” não pretende definir condutas normativamente, e sim personalidades. É de todo evidente que proibir uma personalidade implica a aberrante pretensão de um direito penal que ignora qualquer privacidade e reserva. Em síntese, não se quer proibir o ato, mas a personalidade.

De toda sorte, num direito que confere constitucionalmente primazia a direitos fundamentais de liberdade e privacidade, reconheça-se que, de forma ainda mais incisiva, não há espaço para um direito penal do autor. Como já dito, pune-se pelo que se fez, não pelo que se é.

Se a Constituição Federal prevê a promoção da devida individualização da pena, não se pode dissociar disso a necessidade de efetivamente fundamentar a condenação penal, medida mais drástica do Direito.

Se a Constituição ampara a privacidade dos indivíduos, não cabe ao juiz “invadir o âmago do réu” para levar em conta fatos totalmente desligados do ato criminoso.

Se se permite fazer o que a lei não proíbe, não há razão para destacar supostos traços de personalidade como arrogância, bondade, altruísmo, egoísmo e afins para justificar o aumento da pena.

Enfim, se é verdade que não se pode punir a pessoa pelo que ela é, tanto é verdade que a legislação penal deve respeitar o modo de ser do indivíduo.

O fato é que, enquanto persistir a intenção de reduzir o conceito de personalidade sob os moldes de classificações e simplificações, não se chegará a lugar nenhum. O ser humano é complexo. Sua personalidade é complexa. Ignorar essas constatações acaba por abrir espaço para a proliferação de categorizações impregnadas de preconceitos com carapuças científicas.

O problema é mais dramático ainda quando o foco se volta para a doutrina dominante do Direito Penal. Essencialmente de caráter positivista, sequer há uma escolha de uma teoria da personalidade que venha a conformar ares de cientificidade aos preconceitos que se divulgam. As classificações de delinqüentes bem mostram a despreocupação com que se aborda a personalidade.

Viciada por essa forma de lidar com a aferição da personalidade, a jurisprudência brasileira apenas repete os indicativos categorizantes da doutrina reinante. Não há preocupação se o condenado levará até a morte o estigma de ter uma “personalidade voltada para o crime” ou uma “personalidade delitiva”. O autor de determinado crime levará perpetuamente essa apenação.

Por alento, verifica-se que essa doutrina do Direito Penal não é unânime. Há muito, diversos juristas discutem a forma descuidada como se encara a personalidade, analisando-a com base num direito penal do autor, perceptivelmente destoante dos princípios que marcam a Constituição Federal.

Não se pretende crucificar o julgador. Por vezes, ele também é vítima de uma legislação que o obriga a fazer o que não está apto a realizar. Assim, o juiz acaba por utilizar suas próprias percepções para aferir a personalidade do autor de um crime.

Talvez fosse uma saída a implementação de um exame de personalidade com a chancela de psicólogos ou psiquiatras. No entanto, essa tentativa de objetivar a análise da personalidade se mostraria tão inócua como o é na execução da pena. As variantes são infindáveis. O pensamento humano é complexo.

Ante esse quadro, os jargões depreciativos se reproduzem em sentenças francamente infundadas. Considerando-se que “personalidade voltada para o crime”, “personalidade distorcida”, “personalidade delituosa”, dentre outras, não dizem nada, o vício da nulidade macula as sentenças condenatórias.

Reconheça-se que tal situação se fixou devido a uma insustentável defasagem legislativa. De fato, as leis não evoluíram com a sociedade. Enquanto essa se torna cada vez mais complexa, aquelas ficam estancadas num tempo que não condiz com a realidade, nem tampouco com os princípios régios da Constituição Federal.

Surge então a questão de como contornar essa problemática. Primeiramente, há de se admitir a complexidade que envolve as circunstâncias judiciais. Posteriormente, faz-se imprescindível uma discussão sobre como delimitar contornos que observem direitos básicos do autor do crime.

Talvez a partir do reconhecimento da complexidade e da abertura de uma franca discussão, os efeitos dessa defasagem legislativa se abrandem. A personalidade do indivíduo não deve ser objeto de investigação para fins de dosagem da pena. Numa perspectiva ampla, fatos que dizem respeito apenas ao ser do indivíduo não devem ser relevados.

Em carta dirigida a LOMBROSO, Hippolyte TAINE disse, em referência aos delinqüentes já encarcerados: “razão a mais para destruí-los logo que se constata que são e permanecerão sendo sempre orangotangos”[83]. A conclusão deste artigo é a de que tais pensamentos figurem apenas como registros de um passado distante.

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[1] ALTAVILLA (1964, p.71).

[2] ALTAVILLA (1964, pp. 282; 284 e 286).

[3] MELLO (1954, p. 93).

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[33] BOSCHI (2004, p. 207).

[34] BOSCHI (2004, p. 207).

[35] BOSCHI (2004, p. 212).

[36] CARVALHO (2004a, p. 54).

[37] CARVALHO (2004a, p. 55).

[38] CARVALHO (2004a, p. 56).

[39] CARVALHO (2004a, p. 58).

[40] CARVALHO (2004a, p. 59).

[41] CARVALHO (2004a, p. 61).

[42] HASSEMER (2005, p. 156).

[43] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 115).

[44] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 116).

[45] FERREIRA (1998, p. 87).

[46] FERREIRA (1998, p. 88).

[47] ALTAVILLA (2003, p. 516).

[48] ALTAVILLA (2003, p. 519).

[49] ALTAVILLA (2003, p. 519).

[50] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 116).

[51] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 118).

[52] OLIVEIRA (1987, p. 197).

[53] OLIVEIRA (1987, p. 196).

[54] OLIVEIRA (1987, p. 197).

[55] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 113).

[56] GARCIA (1979, p. 22).

[57] ARANTES (2004, p. 22).

[58] ARANTES (2004, p. 44).

[59] CARVALHO (2004b, p. 146).

[60] Ainda que algumas alterações legislativas tenham sido implementadas na Lei de Execução Penal (LEP), a exemplo do art. 112, que substituiu o exame criminológico obrigatório por um atestado de bom comportamento, o caráter “ortopédico social” (na terminologia de Michel FOUCAULT) do procedimento executório da sanção continua em pleno vigor na faceta oculta ou mesmo declarada da interpretação jurisprudencial. Entendendo ser facultando ao magistrado a requisição de exame criminológico, mesmo em face da nova redação do art. 112 da LEP promovida em 1º de dezembro de 2003, encontra-se recente e pacificado posicionamento do Superior Tribunal de Justiça identificado nos seguintes julgados: HC n. 93.807/SP, Rel. Min. Napoleão Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 11.03.2008; HC n. 93.416/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 21.02.2008; HC n. 92.377/TO, Rel. Min. Maria Thereza Moura, 6ª Turma, julgado em 25.02.2008.

[61] CARVALHO (2004b, p. 149).

[62] LYRA (1977, p. 132).

[63] RAUTER (2003, p. 84).

[64] RAUTER (2003, p. 84).

[65] RAUTER (2003, p. 87).

[66] OLMO (2004, p. 187).

[67] OLMO (2004, p. 191).

[68] CARVALHO (2004a, p. 55).

[69] HASSEMER (2005, p. 156).

[70] SHECAIRA; CORRÊA JR. (1995, p. 171).

[71] SHECAIRA; CORRÊA JR. (1995, p. 173).

[72] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 117).

[73] SANTOS; VIEIRA (1999, p. 117).

[74] BOSCHI (2004, p. 208).

[75] CARVALHO (2004a, p. 54).

[76] CARVALHO (2004a, p. 56).

[77] CARVALHO (2004a, p. 57).

[78] CARVALHO (2004a, p. 58).

[79] CARVALHO (2004a, p. 60).

[80] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2002, p. 76).

[81] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2002, p. 77).

[82] ZAFFARONI; PIERANGELI (2002, p. 448).

[83] LOMBROSO (2001, p. 20).

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