Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume III

Recurso Extraordinário. Violação indireta da Constituição. Ilegitimidade da alteração pontual e casuística da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Luís Roberto Barroso

Professor Titular de Direito Constitucional na Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Mestre pela Yale Law School. Advogado. O presente estudo foi elaborado com a colaboração de Ana Paula de Barcellos, Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ, universidade pela qual é Mestre e Doutora em Direito Público.

SUMÁRIO: Introdução. Parte I. Premissas teóricas. I. Segurança jurídica e prestação jurisdicional. II. Princípio da igualdade e a atuação do poder judiciário. Parte II. Aplicação da teoria ao objeto do estudo. iii. Breve resumo da hipótese: as teses suscitadas no recurso extraordinário e a violação reflexa à Constituição IV. Da jurisprudência consolidada do STF sobre as teses: incompatibilidade entre a decisão examinada e a posição pacífica da Corte. Violação aos princípios da segurança jurídica e da igualdade. V. Conclusões.

Introdução

Trata-se de estudo acerca da vinculação do Poder Judiciário, ao prestar jurisdição, aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da igualdade. De forma específica, questiona-se a compatibilidade com tais princípios do acórdão proferido pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental interposto no Agravo de Instrumento nº 395.662-1/RS, tendo em conta a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca dos requisitos necessários para o cabimento do recurso extraordinário.

O acórdão em questão deu provimento a agravo regimental, interposto contra decisão do Ministro Relator originário do feito, Ministro Carlos Velloso, para o fim de não apenas dar provimento ao agravo de instrumento e admitir o recurso extraordinário, como também para dar provimento ao próprio recurso extraordinário. Antes de examinar a hipótese objeto deste estudo, é necessário investigar o conteúdo dos princípios constitucionais referidos acima e seu modo de incidência sobre a atividade jurisdicional. O tema será examinado de acordo com o roteiro exposto inicialmente.

Parte I

Premissas teóricas

I. Segurança jurídica e prestação jurisdicional

O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurança - e, no seu âmbito, a segurança jurídica - como um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da justiça e, mais recentemente, do bem-estar social. As teorias democráticas acerca da origem e justificação do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma cláusula comutativa: recebe-se em segurança aquilo que se concede em liberdade. No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem:

1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

2. a confiança nos atos do Poder Público, que se deverão reger pela boa-fé e pela razoabilidade;

3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados;

5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.

Consagrada no art. 2° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, como um direito natural e imprescritível, a segurança jurídica encontra-se também positivada como um direito individual na Constituição brasileira de 1988, ao lado dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, na dicção expressa do caput do art. 5°. Diversas outras disposições constitucionais têm-na como princípio subjacente, a exemplo da proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5°, XXXVI) e do princípio da anterioridade da lei tributária (CF, art. 150, III), dentre outros.

Na dinâmica das relações entre o Poder Público e os particulares, o princípio da segurança jurídica se liga ao dever de boa-fé implícito no texto constitucional, no sentido de impor às autoridades estatais uma conduta coerente e lógica, em respeito às legítimas expectativas dos administrados, criadas em decorrência da observação, por estes, dos padrões de comportamento do próprio Poder Público. Cabe ao Estado zelar pela manutenção de um ambiente de previsibilidade e segurança em suas relações com os particulares, excepcionando motivadamente as situações que exijam tratamento específico diferenciado.

Com efeito, o dever das autoridades públicas de agir com boa-fé e de forma previsível decorre logicamente de um dos pressupostos essenciais do Estado democrático de direito[1]. Isso porque a relação existente entre o Poder Público e o particular não opõe propriamente duas partes privadas, cada qual defendendo seu interesse - embora também entre partes privadas haja o dever recíproco de boa-fé, como a doutrina civilista moderna tem sublinhado com especial ênfase[2]. Na verdade, o Estado deriva sua autoridade do conjunto de administrados, agindo em nome e por conta da totalidade da população e não por direito próprio, não se concebendo que ele possa ferir as expectativas legítimas que cria em seus próprios constituintes.

Os atos praticados a cada dia pelo Poder Público, e entre estes os atos jurisdicionais, além dos efeitos específicos que se destinam a produzir, formam o que é percebido como o padrão de conduta das autoridades estatais. Procurando adequar-se a esse padrão, os particulares praticam atos que repercutem sobre suas esferas de direitos e obrigações, fiados na legítima expectativa de que o Estado se comportará, no presente e no futuro, de forma coerente com sua postura no passado. Note-se, portanto, que o dever de boa-fé é um limite jurídico à ação discricionária do poder estatal, que não pode simplesmente adotar qualquer comportamento, encontrando-se vinculado a agir de maneira uniforme diante de situações idênticas, não surpreendendo o particular injustificadamente, em desrespeito à segurança jurídica.

O tema é amplamente explorado pelos administrativistas, como se pode verificar dos registros doutrinários de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e do professor francês Michel D. Stassinopoulos, respectivamente:

"A segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. (...) Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo"[3]. (grifos acrescentados)

"Cumpre, no Estado de Direito, que os administrados estejam, de antemão, assegurados de que o proceder administrativo não lhes causará surpresas. E não as causará tanto porque outros fins, que não os estabelecidos em lei, estão vedados ao administrador, quanto porque estes mesmos fins só podem ser alcançados pelas vias previstas na regra de direito como as adequadas ao caso"[4]. (grifos acrescentados)

"Si l'autorité administrative a exercé son pouvoir discrétionnaire non pas simultanément, mais successivement dans plusieurs cas, est-elle obligée de procéder toujours de la même façon? La notion de 'bonne administration' impose la réponse affirmative;"[5]

Em diversas ocasiões, a jurisprudência tem invalidado atos dos demais Poderes, em especial da Administração, por considerar que eles teriam violado deveres indispensáveis à segurança jurídica:

"PROCESSO - ORGANICIDADE E DINÂMICA. Defeso é voltar- se, sem autorização normativa, a fase ultrapassada. A época de liquidação de precatório não enseja rediscussão do título executivo judicial. Óptica diversa implica olvidar a organicidade e a dinâmica do Direito, alçando o Estado a posição que não o dignifica. Paga-se um preço por viver-se em um Estado Democrático de Direito e nele encontra-se a estabilidade das relações jurídicas, a segurança jurídica, ensejadas pela preclusão"[6]. (grifos acrescentados)

"Contemplando a lei nova a preservação do direito não só daqueles que, à época, já eram beneficiários como também o daqueles empregados admitidos na respectiva vigência, forçoso é entender-se pela homenagem à almejada segurança jurídica, afastada a surpresa decorrente da modificação dos parâmetros da relação mantida, no que julgada procedente o pedido formulado na ação"[7]. (grifos acrescentados)

"Os parâmetros alusivos ao concurso hão de estar previstos no edital. Descabe agasalhar ato da Administração Pública que, após o esgotamento das fases inicialmente estabelecidas, com aprovação nas provas, implica criação de novas exigências. A segurança jurídica, especialmente a ligada à relação cidadão-Estado rechaça a modificação pretendida" [8]. (grifos acrescentados)

"Não pode o Estado, após vincular-se ao entendimento de que aceita como boa tradução do idioma sueco para a língua inglesa, elaborada por tradutor juramentado no estrangeiro, recusar versão daquele idioma para nosso vernáculo, feita por pessoa juramentada em idênticas condições"[9].

A mesma espécie de exigência relacionada à segurança e previsibilidade, por idênticas razões, aplica-se aos atos de natureza jurisdicional. Também a atividade jurisdicional - e sobretudo ela, em um Estado de direito - deve se orientar pelo princípio da segurança jurídica. Do ponto de vista prático, isso significa que as decisões do Poder Judiciário devem ser razoavelmente previsíveis, de modo que diferentes jurisdicionados em situações equivalentes recebam a mesma espécie de resposta judicial[10], em especial quando se trate do mesmo órgão jurisdicional e não se cuide de hipótese original, já contando o tema com farta e pacífica jurisprudência[11].

Notem-se ainda dois aspectos importantes. A segurança jurídica está relacionada com a necessidade de respostas coerentes para hipóteses semelhantes ou equivalentes. Por natural, se o órgão jurisdicional considera que o caso que lhe cabe decidir é diverso daqueles que deram origem a determinado entendimento jurisprudencial, ele estará livre para decidir como entender melhor, cabendo-lhe, no entanto, o ônus de demonstrar essa diversidade[12]. O ponto será retomado adiante.

Em segundo lugar, nenhum órgão jurisdicional está impedido de rever sua própria jurisprudência e modificá-la, uma vez que considere que o entendimento antigo deve ser substituído por outro. As exigências da segurança jurídica, evidentemente, não têm o condão de cristalizar a jurisprudência e impedir o avanço social também no âmbito da prestação jurisdicional[13]. Essa modificação, porém, estabelecerá um novo paradigma a partir do qual as expectativas dos jurisdicionados serão construídas. Ou seja, o órgão jurisdicional sempre poderá modificar o seu entendimento acerca de determinada matéria, mas o princípio da segurança jurídica continua a incidir: a partir desse momento, os casos novos equivalentes deverão receber a mesma solução.

Além do princípio da segurança jurídica, a atividade jurisdicional, assim como toda a atuação do Estado, vincula-se igualmente ao princípio da igualdade ou da isonomia. O próximo tópico cuida de delinear de forma mais precisa o sentido desse segundo princípio.

II. Princípio da igualdade e a atuação do Poder Judiciário

O princípio da isonomia (ou igualdade) consta expressamente do caput do art. 5º da Constituição Federal, onde se registra que "todos são iguais perante a lei". Na formulação clássica do princípio da igualdade, os iguais deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade. O que a isonomia veda, portanto, são as desequiparações que não tenham um fundamento racional e razoável e que não se destinem a promover um fim constitucionalmente legítimo. Veda-se o arbítrio, o capricho, o aleatório, o desvio. O princípio da isonomia forma uma imperativa parceria com o princípio da razoabilidade[14]. A razoabilidade é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciação levada a cabo por qualquer agente público é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo[15].

Não há necessidade de descrever aqui toda a variedade de testes concebidos pela doutrina nacional[16] (merecendo nota especial a monografia de Celso Antônio Bandeira de Mello[17]) e estrangeira[18] com o objetivo de verificar o respeito ao princípio da isonomia por parte dos atos do Poder Público. Para os fins deste estudo, basta reproduzir o conhecimento convencional pelo qual costuma-se afirmar que a isonomia opera em duas vertentes principais: a igualdade na lei - ordem dirigida ao legislador - e perante a lei - ordem dirigida ao aplicador da lei, seja o administrador, seja o juiz. De forma simples, a igualdade perante a lei significa que a norma jurídica deverá ser interpretada e aplicada aos indivíduos de forma isonômica, isto é, sem discriminações injustificáveis do ponto de vista jurídico. A noção geral de igualdade perante a lei não enseja maior debate, como se vê do registro feito pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal:

"Esse princípio (o da isonomia) - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA, 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera uma fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório"[19].

A igualdade perante a lei, assim como a igualdade na lei, não significam, porém, igualitarismo. Observar a igualdade não impõe ao juiz o dever de aplicar mecânica e formalmente a norma, ao modo de uma máquina. Não só isso não seria possível, já que o intérprete traz consigo uma bagagem pessoal e inseparável de pré-compreensões, como não seria apropriado, tendo em conta as inúmeras particularidades dos casos concretos[20]. A rigor, as próprias normas dificilmente são unívocas. Assim como legislar é, no mais das vezes, criar distinções - exigindo-se, porém, que elas sejam justificáveis -, aplicar a norma também envolverá necessariamente a avaliação das características do caso, o que poderá justificar soluções distintas por parte do aplicador. Neste ponto, a isonomia encontra-se com a segurança jurídica.

Como se registrou acima, o princípio da segurança jurídica impõe ao agente público o dever de adotar para casos equiparáveis o mesmo tipo de decisão. O fundamento último dessa exigência, além de assegurar a previsibilidade no âmbito das relações entre indivíduos e Estado, pode ser descrito nos seguintes termos: se as pessoas são iguais e se encontram em situações equivalentes, nada justifica que recebam um tratamento diferenciado por parte do Poder Público. A aplicação desse raciocínio à atividade jurisdicional é simples: o órgão jurisdicional deve adotar a mesma solução jurídica para casos semelhantes, sobretudo quando haja jurisprudência consolidada por parte do próprio órgão.

A questão fundamental consiste justamente em verificar o que torna dois casos semelhantes ou equiparáveis ou, sob ângulo diverso, que elementos do caso concreto podem ser considerados relevantes para o fim de distingui-los e, assim, justificar soluções diferenciadas. E, por evidente, não se trata aqui de qualquer diferença, mas de uma distinção relevante entre os casos, que justifique o tratamento desigual. De forma bastante específica, trata-se de saber o que o magistrado pode legitimamente considerar diverso ou não equiparável em um caso concreto para o fim de deixar de adotar, naquela hipótese, entendimento consolidado pela jurisprudência que aparentemente seria aplicável.

O tema, na verdade, envolve muitas complexidades sob a ótica da argumentação jurídica, que não cabe aprofundar aqui. Um critério, no entanto, já se pode registrar desde logo: a diferenciação entre casos concretos aparentemente idênticos deve ter por fundamento uma distinção contida no próprio ordenamento jurídico[21], e não decorrer da livre avaliação do aplicador. Se a igualdade perante a lei e a segurança jurídica pudessem ser superadas pela mera alegação do interprete de que considera as situações de fato substancialmente diversas, pouca consistência teriam tais garantias constitucionais. Ou seja: o aplicador deverá ser capaz de justificar, com fundamento na norma jurídica a ser aplicada, e no sistema no qual ela se insere, a razão pela qual o caso por ele examinado é diverso da jurisprudência formada anteriormente[22]. Explica-se melhor com alguns exemplos.

A situação econômica dos indivíduos é considerada relevante por um conjunto de disposições normativas. A concessão do benefício da gratuidade de justiça é uma delas: a circunstância de o requerente ser ou não pobre é relevante para a interpretação e aplicação da norma, mas não o são, e.g., a cor da pele ou o sexo dos indivíduos em questão. Nada obstante, a capacidade econômica não é por si só um elemento relevante para a aplicação da norma que tipifica o estupro como crime.

Em outra linha, o fato de o Poder Público ser parte em uma demanda é relevante para a incidência de uma série de comandos, como a contagem de prazos e a possibilidade de manejar determinados mecanismos recursais (e.g.: a suspensão de segurança). Nada há no ordenamento, porém, que considere essa circunstância relevante - ser parte o Poder Público ou um particular - para o fim de interpretar as normas que disciplinam o cabimento de recursos especial ou extraordinário. Essas mesmas normas também não atribuem relevância ao fato de a disputa envolver valores vultosos ou não ter qualquer conseqüência patrimonial significativa.

Em suma: a igualdade perante a lei exige que o aplicador interprete e aplique a lei de modo que indivíduos em situações equivalentes recebam a mesma resposta por parte do Estado. Isso significa que o órgão jurisdicional deve aplicar de forma coerente a jurisprudência por ele já consolidada sobre determinado tema (salvo se decidir modificar seu entendimento em caráter geral). A adoção de solução diversa em caso aparentemente similar apenas se justifica se o aplicador for capaz de justificar, com base em argumentos extraídos do próprio conjunto normativo a ser aplicado, que as características do caso concreto o distinguem de forma relevante dos casos que formaram a jurisprudência em questão.

Parte II

Aplicação da teoria ao objeto do estudo

III. Breve resumo da hipótese: as teses suscitadas no recurso Extraordinário e a violação reflexa à Constituição

Cabe agora aplicar as idéias e conceitos expostos ao objeto do estudo. O recurso extraordinário em questão foi interposto contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho proferido no âmbito de ação rescisória proposta por entidade da Administração indireta federal em face de um grupo de empregados públicos. O TST extinguiu o processo sem julgamento do mérito com fundamento na impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 512), pois a ação rescisória teria se dirigido contra a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, substituída posteriormente por acórdão do TRT da 4ª Região. Contra o acórdão do TST foi interposto recurso extraordinário, suscitando, de forma resumida, que a decisão teria violado as seguintes disposições constitucionais (a União também interpôs recurso extraordinário alegando teses semelhantes):

CF, art. 5º, II: o acórdão teria violado o princípio da legalidade ao interpretar a lei de modo a exigir algo que ela não exigiu;

CF, art. 5º, XXXV: o acórdão teria negado prestação jurisdicional ao negar a apreciação do mérito da ação; e

CF, art. 5º, LV: o acórdão teria violado a garantia do devido processo legal ao negar-se a examinar a matéria de mérito sob o argumento de impossibilidade jurídica;

O recorrente desenvolveu ainda uma outra tese relacionada com o mérito da decisão cuja rescisão se pretendia. O acórdão rescindendo havia concedido outras diferenças salariais relativas a períodos de 1987 e 1988. Na ação rescisória, o recorrente alegava que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema teria se consolidado posteriormente no sentido de que tais diferenças salariais não eram devidas. Embora o acórdão recorrido não tenha examinado o mérito da ação rescisória, o recurso extraordinário interposto pretendia ver analisada, ainda, uma quarta violação à Constituição:

CF, art. 5º, XXXVI: o acórdão teria violado a cláusula do direito adquirido uma vez que não há direito adquirido aos reajustes salariais em questão, como decidido pelo STF.

O Ministro Carlos Mário Velloso, relator dos recursos, entendeu que as teses suscitadas - violação à legalidade, ao direito adquirido, ao devido processo legal e ao direito de acesso ao Judiciário - discutiam, na verdade, a correção da interpretação conferida a normas infraconstitucionais, de modo que, se alguma violação houvesse à Carta, ela seria apenas indireta ou reflexa. A jurisprudência do STF sobre o assunto, porém, é a de que não cabe recurso extraordinário para discutir inconstitucionalidade reflexa. Por essa razão, concluiu o relator que os recursos não poderiam ser admitidos.

Contra a decisão do Ministro Velloso o recorrente apresentou agravo regimental, reproduzindo os mesmos argumentos resumidos acima e destacando, de forma particular, a repercussão que o insucesso da ação rescisória original teria sobre as finanças públicas. Isso porque, a prevalecer a decisão transitada em julgado, o Estado teria de desenbolsar importante quantidade de recursos para pagar as diferenças salariais a que se fez menção acima.

A 2ª Turma do STF, vencido o Ministro Carlos Velloso, acabou por dar provimento ao agravo regimental e, na mesma decisão, deu provimento também ao próprio recurso extraordinário. O voto do Ministro Gilmar Mendes, seguido pela maioria dos membros da Turma, sustentou, com fundamento na noção de força normativa da Constituição, que o recurso devia ser conhecido e provido já que "não se pode diminuir a eficácia das decisões do STF com a manutenção de decisões divergentes" (fls.17) e uma vez que, "até do ponto de vista de política judiciária é importante fazer revisão dessa orientação" (aditamento ao voto). O Ministro fazia referência, como é fácil perceber, às decisões do STF que consideraram não serem devidas as diferenças salariais, tema do pronunciamento judicial que transitou em julgado e que os recorrentes pretendiam rescindir. A Turma, por maioria, acolheu a argumentação do Ministro Gilmar Mendes e considerou que o acórdão recorrido teria incorrido em excessivo formalismo, afetando a prestação jurisdicional efetiva. Contra a decisão da Turma foram opostos embargos de declaração, ainda não decididos.

IV. Da jurisprudência consolidada do STF sobre as teses: incompatibilidade entre a decisão examinada e a posição pacífica da Corte. Violação aos princípios da segurança jurídica e da igualdade.

A questão que se coloca neste ponto, tendo em conta os princípios da segurança jurídica e da igualdade abordados inicialmente, é bastante simples: o entendimento manifestado pela 2ª Turma do STF no caso que se acaba de descrever segue a jurisprudência consolidada (e em alguns pontos até sumulada) do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria? Ou, de outro modo, essa é a solução adotada pela Corte em hipóteses nas quais se discutem teses substancialmente idênticas às suscitadas no recurso extraordinário em questão? A resposta, já se pode adiantar, é negativa.

Note-se um aspecto importante. Não se está formulando aqui qualquer juízo sobre qual o melhor entendimento jurídico acerca do cabimento de recursos extraordinários: se o consolidado pela jurisprudência do STF, que se descreverá na seqüência, ou o adotado pela 2ª Turma da mesma Corte no caso resumido acima. Mesmo porque, como se registrou na primeira parte do estudo, o sistema jurídico brasileiro admite que o órgão jurisdicional (e em particular os órgãos de cúpula da estrutura do Poder Judiciário) modifique suas posições na medida em que entenda mais adequado. O fato relevante para este estudo é que há incompatibilidade grave entre a tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o cabimento de recursos extraordinários - que permanece inalterada - e a decisão proferida pela 2ª Turma no caso examinado, deteriorando a legítima expectativa dos jurisdicionados de receberem o mesmo tratamento dispensado pela Corte a casos equiparáveis. Feita a digressão, volta-se ao ponto.

Como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do cabimento de recursos extraordinários é bastante rígida e tem se mantido uniforme ao longo dos anos. Assim é que, dentre outras exigências, o STF não admite recursos extraordinários nos quais se pretenda discutir o que denomina de inconstitucionalidade reflexa ou indireta. Esse conceito descreve, de forma geral, hipóteses nas quais a parte interpõe o recurso alegando que a decisão recorrida interpretou equivocadamente a legislação infraconstitucional e, ao fazê-lo, violou normas constitucionais. A Corte já editou súmula de sua jurisprudência dominante (Súmula nº 636) nesse sentido, no que diz respeito ao princípio constitucional da legalidade, que tem a seguinte dicção: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida".

Na verdade, é possível transcrever decisões do Supremo Tribunal Federal: (i) que negaram cabimento a recursos extraordinários porque neles se pretendia discutir genericamente a interpretação das normas infraconstitucionais que disciplinam o cabimento da ação rescisória - tema geral do acórdão recorrido. Há ainda diversas decisões da Corte que igualmente deixaram de admitir recursos nos quais foram suscitadas teses em tudo e por tudo equiparáveis às suscitadas pelos recursos de que se trata, a saber: (ii) violação ao princípio da legalidade por haver o acórdão recorrido interpretado a lei de modo diverso do pretendido pela parte (CF, art. 5º, II); (iii) violação ao devido processo legal por haver a decisão recorrida deixado de apreciar o mérito e extinguido o feito (CF, art. 5º, LV); (iv) violação ao acesso ao Judiciário, pelo fato de a decisão recorrida não haver apreciado o mérito da demanda (CF, art. 5º, XXXV); e (v) violação ao direito adquirido, pelo fato de, no mérito, a decisão recorrido haver reconhecido direito a que a parte adversa não faria jus (CF, art. 5º, XXXVI). Confira-se.

(i) Requisitos para ação rescisória

"Acórdão recorrido extraordinariamente que se limita ao exame do cabimento de ação rescisória. Ofensa reflexa. Jurisprudência pacificada. 4. Decisão que nega acolhida à tese jurídica desenvolvida pela parte não configura negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento"[23].

"O debate em torno da aferição dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão pertinente a tema de caráter eminentemente infraconstitucional. Precedentes. - Situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição não viabilizam o acesso à via recursal extraordinária, cuja utilização supõe a necessária ocorrência de conflito imediato com o ordenamento constitucional. Precedentes"[24].

"O debate em torno da aferição dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão pertinente a tema de caráter eminentemente infraconstitucional. Precedentes. - Situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição não viabilizam o acesso à via recursal extraordinária, cuja utilização supõe a necessária ocorrência de conflito imediato com o ordenamento constitucional. Precedentes"[25].

"Acórdão recorrido extraordinariamente que se limita ao exame do cabimento de ação rescisória. Ofensa reflexa. Jurisprudência pacificada. 4. Decisão que nega acolhida à tese jurídica desenvolvida pela parte não configura negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento"[26].

(ii) Violação da legalidade (CF, art. 5º, II)

"ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA RELATIVA À LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A DEMANDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, incisos II, XXXV, LIV E LV, E 93, inciso IX, DA MAGNA CARTA. Ofensa à Carta da República, se existente, dar-se-ia de forma claramente reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Ademais, encontra-se o acórdão suficientemente fundamentado, tendo sido conferida à parte prestação jurisdicional adequada, embora em sentido contrário aos seus interesses. Agravo desprovido"[27].

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV, LV, 7º, XXIX E 93, IX. I - Alegação de ofensa à Constituição que, se ocorrente, seria indireta, reflexa, o que não autoriza a admissão do recurso extraordinário. II - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III - Agravo não provido"[28].

(iii) Violação do devido processo legal (CF, art. 5º, LV)

"Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordiário é a ofensa direta, frontal"[29].

"Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido que se limitou a aplicar legislação infraconstitucional (L. 4.591/64); alegada ofensa a dispositivos constitucionais que, se ocorreram, seriam indiretas ou reflexas, que não viabilizam o RE; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou violação dos princípios compreendidos nos artigos 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX da Constituição Federal"[30].

"III. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional"[31].

"I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela 0indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional"[32].

(iv) Violação do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)

"Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93, C.F.: improcedência, porque o que pretende a recorrente, no ponto, é impugnar a decisão que lhe é contrária, certo que o acórdão está suficientemente fundamentado"[33].

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ofensa reflexa. Não se admite recurso extraordinário para interpretação de lei federal (art. 102, III, "a"). 3. O fato de a decisão se revelar desfavorável à agravante não configura negativa de prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental desprovido"[34].

"Recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão referente ao cabimento de embargos de divergência em recurso especial, de natureza processual ordinária: alegação de ofensa a dispositivos constitucionais que, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, que não viabiliza o RE; inocorrência de negativa de prestação jurisdicional"[35].

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Legitimidade passiva. Ofensa reflexa à CF/88. Precedentes. Recurso que não traz novos argumentos capazes de modificar o entendimento desta Corte. 3. Decisão desfavorável à agravante não configura negativa de prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"[36].

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Legitimidade passiva. Ofensa reflexa à CF/88. Precedentes. Recurso que não traz novos argumentos capazes de modificar o entendimento desta Corte. 3. Decisão desfavorável à agravante não configura negativa de prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"[37].

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. A exigência, ou não, do prequestionamento, no âmbito do TRT, para viabilizar o recurso de revista é questão que se situa no campo processual. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Carta Magna. 4. Art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88. Ausência de prequestionamento. Decisão que nega acolhida à tese jurídica desenvolvida pela parte não configura negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento"[38].

(v) Violação ao direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI)

"Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III. - Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93, C.F.: improcedência, porque o que pretende o recorrente, no ponto, é impugnar a decisão que lhe é contrária, certo que o acórdão está suficientemente fundamentado. IV. - A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. V. - A interpretação de cláusulas contratuais não enseja recurso extraordinário. Súmula 454-STF. VI. - Agravo não provido"[39].

"I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional"[40].

"I. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). II. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93, C.F.: improcedência, porque o que pretende a recorrente, no ponto, é impugnar a decisão que lhe é contrária, certo que o acórdão está suficientemente fundamentado. V. - O exame da ocorrência, no caso, de direito adquirido, não prescindiria do exame da legislação ordinária. VI. - Agravo não provido"[41].

"Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão assenta-se em interpretação de lei local. Incidência da Súmula 280-STF. II. - A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. III. - Agravo não provido"[42].

Pois bem. Como se constata com facilidade, a Corte não modificou o seu entendimento acerca das exigências para o cabimento de recursos extraordinários, já que várias das decisões transcritas são posteriores ao julgamento do recurso aqui em discussão, e nem há indicações de que o fará. Por sua vez, o acórdão da 2ª Turma do STF examinado neste estudo não desenvolve qualquer argumentação a fim de distinguir a hipótese por ele decidida de todos os casos que deram origem e alimentam a fartíssima jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Nada obstante isso, o acórdão adotou entendimento exatamente oposto ao consagrado pela jurisprudência: não há como deixar de concluir que houve aqui ofensa aos princípios da segurança jurídica e da isonomia.

IV. Conclusões

De todo o exposto, é possível extrair as seguintes conclusões:

1. A segurança jurídica impõe limitações à atuação do Poder Público em geral e do Poder Judiciário em particular. O padrão de conduta do Poder Público gera nos particulares uma expectativa legítima de que a atuação estatal não irá surpreendê-los, sendo certo que essa expectativa não deve ser frustrada pelo Estado. Situações equiparáveis devem receber do Poder Público a mesma espécie de tratamento.

2. No mesmo sentido, o princípio da isonomia impõe que o aplicador da norma adote a mesma solução para hipóteses equivalentes (igualdade perante a lei). Assim, o órgão jurisdicional deverá aplicar sua própria jurisprudência a casos similares a não ser (i) que decida modificar seu entendimento acerca da matéria em caráter geral ou (ii) que seja capaz de demonstrar, a partir de critérios extraídos do sistema normativo, que a hipótese apresenta características que a distinguem de forma relevante dos casos que formaram a jurisprudência em questão.

3. O acórdão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal analisado, ao divergir da jurisprudência consolidada do STF acerca do cabimento de recursos extraordinários, sem demonstrar a existência de qualquer elemento relevante capaz de diferenciá-lo dos precedentes da Corte, feriu os princípios da segurança jurídica e da isonomia.


[1] CF: "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)"

[2] Vejam-se, dentre outros, Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998; e Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, 1999.

[3] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 2000, p. 85.

[4] Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, 1992, p. 60.

[5] Michel D. Stassinopoulos, Traité des acts administratifs. 1954, pp. 213-4. Em tradução livre para o vernáculo: "Se a autoridade administrativa tiver exercido seu poder discricionário não simultaneamente, mas sucessivamente em diversos casos, está ela obrigada a proceder sempre do mesmo modo? A noção de 'boa administração' impõe a resposta afirmativa; (...)".

[6] STF, DJ 01.12.00, p. 74, AgRg no AI 249.470-BA, Rel. Min. Marco Aurélio.

[7] STF, DJ 12.06.98, p. 65, RE 168.046-SP, Rel. Min. Marco Aurélio.

[8] STF, DJ 10.08.95, p. 23.556, AgRg no RE 118.927-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio.

[9] STJ, DJ 09.03.98, MS 5.281-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo.

[10] V. Robert Alexy, Teoria da argumentação jurídica, 2001, pp. 186-7 e 197: "As regras que definem o discurso prático racional são de diferentes tipos. (...) A validade do primeiro grupo de regras é uma condição prévia da possibilidade de toda comunicação lingüística que dá origem a qualquer questão sobre a verdade ou a correção: (1.1) Nenhum orador pode se contradizer. (1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo em que crê. (1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto tem de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos os aspectos importantes. (1.4) Diferentes oradores podem não usar a mesma expressão com diferentes significados. (...) Quem fizer uma afirmação normativa que pressuponha uma regra com certas conseqüências para a satisfação dos interesses de outras pessoas deve ser capaz de aceitar essas conseqüências, mesmo na situações hipotética em que esteja na situação dessas pessoas". (negrito acrescentado).

[11] O tema já objeto de apreciação por parte do Superior Tribunal de Justiça, valendo transcrever trechos de algumas dessas decisões, in verbis: "O Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Atinge-se, com isso, valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico material, com a correta prestação jurisdicional, como meio de certeza e segurança para a sociedade". (STJ, DJ 27.03.00, p. 127, REsp 227.940-AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini); e "O escopo primordial do princípio da segurança jurídica é de que todos tenham certeza que o direito será aplicado uniforme e isonomicamente, ante situações semelhantes". (STJ, DJ 02.04.01, p. 264, AI 304.282-SP, Rel. Min. Francisco Falcão).

[12] Aleksander Peczenik, The basis of legal justification, 1983, p. 63: "Whenever one reinterprets or ranks norms which are prima facie colliding with each other, one should do so in a manner which one can repeatedly use when confronted with similar collisions between other norms. One requires especially strong reasons to justify a reinterpretation or a priority order applied ad hoc, that is, only in the case under consideration". (grifos no original). (Tradução livre: Toda e qualquer reinterpretação ou hierarquização de normas à primeira vista conflitantes deve ser feita sempre de modo que possa ser repetida no caso de choques similares entre outras normas. É preciso haver razões especialmente fortes para justificar uma reinterpretação ou uma priorização ad hoc, restrita à hipótese considerada.)

[13] V. sobre a interpretação evolutiva, Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2003, p. 137 e ss..

[14] A razoabilidade é compreendida aqui em sentido amplo, como gênero do qual a proporcionalidade é uma espécie. Para uma discussão mais profunda sobre as distinções entre os dois conceitos, v. Luís Virgílio Afonso da Silva, O proporcional e o razoável, RT, 198:23, 2002; Humberto Ávila, A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, RDA, 215:151, 1999; e Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2003, p. 104 e ss..

[15] Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos outros: San Tiago Dantas, "Igualdade perante a lei e due process of law". In: Problemas de direito público, 1953; M. Seabra Fagundes, O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 285:03; Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 1993; Luís Roberto Barroso, "A igualdade perante a lei". In: Temas atuais do direito brasileiro, 1987 e Interpretação e aplicação da Constituição, 1999, p. 230 e ss..

[16] Vejam-se, em meio a outros, San Tiago Dantas, "Igualdade perante a lei e due process of law" In: Problemas de Direito Positivo: Estudos e Pareceres, 1953, p. 37 e ss.; Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983; Luís Roberto Barroso, "Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro". In: Temas de direito constitucional, t. I, 2001; e Mônica de Melo, O princípio da igualdade à luz das ações afirmativas: o enfoque da discriminação positiva, RT-CDCCP, 25:90, 1988.

[17] Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 1993.

[18] A construção do sentido da cláusula constitucional equality under the law é um dos mais recorrentes temas do direito constitucional norte-americano. Vejam-se, por todos, Laurence Tribe, American constitutional law, 1988, e Nowak, Rotunda & Young, Constitutional law, 1986. Entre os autores portugueses, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1997, p. 1160 e ss..

[19] STF, DJ 19.04.91, p. 4.580, MI 58, Rel. p/ o acórdão Min Celso de Mello.

[20] Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2003, p. 245 e ss..

[21] Considerando-se, por natural, que a distinção contida na norma seja válida. A doutrina registra que um tratamento diferenciado deve ser examinado sob três enfoques sucessivos, para aferir sua legitimidade constitucional, a saber: (i) em primeiro lugar, é preciso identificar o fator de discrimen escolhido pela norma para saber se tal elemento corresponde a uma diferenciação real, relevante e objetivamente existente entre as pessoas, situações ou coisas; (ii) em segundo lugar, é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a diferença das situações - demarcada pelo elemento de discrimen - e o tratamento diferenciado aplicado (razoabilidade interna); e (iii) em terceiro lugar, ainda que seja racional e razoável o tratamento diferenciado, ele deve estar em consonância com os princípios protegidos pela Constituição Federal (razoabilidade externa). Sobre o tema, v. a doutrina referida nas notas 15 a 17.

[22] Robert Alexy, Teoria da argumentação jurídica, 2001, p. 212: "A questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática é um dos problemas centrais da teoria do discurso jurídico. Um ponto pode ser estabelecido mesmo neste estágio: a argumentação jurídica é caracterizada por seu relacionamento com a lei válida".; e Aulis Aarnio, Reason and authority, 1997, p. 192: "This means that one has to be able to justify every interpretation by referring to the formal law (statute; legal rule)."

[23] STF, DJ 30.08.02, p. 112, AgRg no AI 387.022-ES, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[24] STF, DJ 02.03.04, p. 55, AgRg no AI 468.465-PB, Rel. Min. Celso de Mello.

[25] STF, DJ 07.05.04, p. 38, AgRg no AI 485.471-SP, Rel. Min. Celso de Mello.

[26] STF, DJ 30.08.02, p. 112, AgRg no AI 387.022-ES, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[27] STF, DJ 19.09.03, p. 18, AgRg no AI 431.357-SP, Rel. Min. Carlos Britto.

[28] STF, DJ 08.03.02, p. 61, AgRg no RE 245.580-PR, Rel. Min. Carlos Velloso.

[29] STF. DJ 27.05.04, p. 32, AgRg no AI 475.088-AL, Rel. Min. Carlos Velloso.

[30] STF, DJ 27.02.04, p. 23, AgRg no AI 300.982-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

[31] STF, DJ 15.06.04, p. 46, AgRg no AI 449.830-SP, Rel. Min. Carlos Velloso.

[32] STF, DJ 25.06.04, p. 40, AgRg no AI 409.953-DF, Rel. Min. Carlos Velloso.

[33] STF, DJ 07.05.04, p. 32, AgRg no AI 475.088-AL, Rel. Min. Carlos Velloso.

[34] STF, DJ 30.08.02, p. 112, AgRg no AI 374.994-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[35] STF, DJ 06.04.04, p. 18, AgRg no AI 415.103-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

[36] STF, DJ 30.04.04, p. 56, AgRg no AI 476.510-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[37] STF, DJ 30.04.04, p. 56, AgRg no AI 476.510-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[38] STF, DJ 13.09.02, p. 89, AgRg no AI 383.957-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.

[39] STF, DJ 25.06.04, p. 43, AgRg no AI 466.975-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso.

[40] STF, DJ 27.09.02, p. 129, AgRg no AI 388.027-SP, Rel. Min. Carlos Velloso.

[41] STF, DJ 21.06.02, p. 125, AgRg no AI 372.638-PA, Rel. Min. Carlos Velloso.

[42] STF, DJ 13.08.04, p. 278, AgRg no AI 494.650-SP, Rel. Min. Carlos Velloso.

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