Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume V

A tutela coletiva brasileira em conflito com os direitos humanos

Gustavo Santana Nogueira

Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela UNESA. Professor de Processo Civil na EMERJ e na Pós-Graduação de Direito Societário e Mercado de Capitais da FGV.

Resumo: Trata-se o presente trabalho de uma petição apresentada junto a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington D. C., Estados Unidos da América, denunciando a atual situação da tutela coletiva no direito brasileiro, sob o argumento de que as limitações impostas às ações coletivas representam uma violação à Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Resume: this paper is a petition presented to the Inter-American Commission of Human Rights, in Washington D. C., United States of America, denoucing the current situation of brazilian´s class actions, arguing that the limitations imposed to them represent a violation of the Interamerican Convention of Human Rights.

Palavras-chave: ações coletivas; limitações; Corte Interamericana de Direitos Humanos; Convenção Interamericana de Direitos Humanos; direitos humanos.

Keywords: class actions; limitations; Inter-American Court of Human Rights; Inter-American Convention of Human Rights; human rights.

1 - Introdução

"Os estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social."

Essa a redação do art. 1º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, que é o tratado mais importante sobre o tema nas Américas, assinado em 1969, em vigor desde 1978, e que se aplica aos Estados membros da OEA - Organização dos Estados Americanos. O Brasil é membro da OEA desde a sua criação, em 1948, e depositou a carta de adesão ao Tratado em 25 de setembro 1992, incorporando-o ao direito interno pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992.[1]

Desde então o Brasil assumiu, perante a comunidade internacional, o dever de respeitar os direitos assegurados no Tratado, podendo ser acionado perante os órgãos criados pelo próprio Tratado para fazer valer as suas normas, que são a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com Flávia Piovesan, "cabe ao Estado-parte a obrigação de respeitar e assegurar o livre e pleno exercício desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminação. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessárias para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados."[2]

2 - A Comissão e a Corte

A Convenção prevê, na Parte II, que trata dos "Meios de Proteção", em seu art. 33 que são órgãos competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos na própria Convenção a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Comissão, criada em 1959, está sediada em Washington D.C., nos Estados Unidos da América, e é composta por 7 membros, competindo-lhe, dentre outras funções, atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade e formular recomendações aos governos dos estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos (art. 41 da Convenção).

E aí nós podemos perceber porque a petição foi dirigida primeiramente a esta Comissão, já que o art. 44 da Convenção prevê que "qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte."

Já a Corte fica em São José, na Costa Rica, e também é integrada por 7 membros, chamados de Juízes, que são nacionais dos Estados-partes e juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do estado do qual sejam nacionais ou do estado que os propuser como candidatos (art. 52, 1), mas eles não representam os seus Estados de origem, possuindo autonomia para prolatar os julgamentos. Inclusive não há impedimento a que, por exemplo, um Juiz brasileiro da Corte conheça de denúncia apresentada contra o Brasil.

A Corte tem uma função de natureza contenciosa (julgamento de violações aos direitos humanos), mas também exerce outra, de natureza consultiva, conforme dispõe o art. Art. 64, nos seguintes termos:

"1. Os estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

2. A Corte, a pedido de um estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais."

3 - Procedimento

Considerando que qualquer denúncia formulada contra Estado-parte por violação aos direitos humanos deve ser apresentada à Comissão, e que isso representa apenas um dos requisitos de admissibilidade, necessário é que analisemos os demais:

a) que o Estado-parte, no caso o Brasil, haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão (art. 45, 1 e 2);[3]

b) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos (art. 46, a);

c) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva (art. 46, b);

d) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional (art. 46, c); e

e) que, quando for o caso, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição (art. 46, d).

Sobre os requisitos, é pertinente ressaltar que a denúncia de violação aos direitos humanos previstos na Convenção deverá ser apresentada sempre contra o Estado-parte, que no nosso caso é a República Federativa do Brasil, ainda que a violação seja proveniente de ato praticado na esfera estadual ou municipal, posto que no plano internacional a divisão interna de nosso país não tem relevância. Assim decidiu a Comissão, por exemplo, no Relatório 06/10, do Caso José do Egito Romão Diniz onde o Estado do Rio de Janeiro foi indicado como órgão responsável pela violação dos direitos humanos, porém a solução foi muito melhor do que aquela adotada em processos internos, qual seja, a extinção sem resolução de mérito por ilegitimidade, posto que a Comissão não considerou o fato do Rio de Janeiro ter sido indicado como responsável, até porque a defesa foi apresentada pela República Federativa do Brasil, e admitiu a petição concluindo que:

"A CIDH não tem a competência ratione personae para atender demandas contra o estado do Rio de Janeiro em si, porque é "o governo nacional de mencionado Estado parte [federal] [o que] cumprirá todas as disposições da presente Convenção relacionadas com as matérias sobre as quais exerce jurisdição legislativa e judicial", e também deverá "tomar de imediato as medidas pertinentes, conforme a sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes de referidas entidades possam adotar as disposições do caso para o cumprimento desta Convenção [Americana]."[4]

No Caso Cayara vs. Peru, sentenciado em 1993, a Corte aplicou o que para nós, no plano interno, nada mais é do que o princípio da instrumentalidade do processo, ao estatuir que:

"Es un principio comúnmente aceptado que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y que ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica."[5]

Dessa forma percebemos que a Comissão, responsável pela admissibilidade da petição contendo a denúncia, interpreta os requisitos de admissibilidade tendo em vista a precisa noção da sua responsabilidade e importância no plano internacional, já que ela não foi criada para rejeitar petições ao menor sinal de ausência dos requisitos necessários, mas sim para preservar os direitos humanos.

O esgotamento dos recursos da jurisdição interna é também condição para a admissibilidade da denúncia, estatuindo na verdade uma necessidade de se resolver a questão dentro do Estado-parte, para somente depois, em caso de insucesso, se invocar a responsabilidade internacional. Ressalte-se que a própria Convenção permite três exceções a esse requisito. A primeira é a inexistência, no direito interno, do devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados (art. 46, 2, a). A segunda incide quando não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los (art. 46, 2, b). A terceira e última exceção é a demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos (art. 46, 2, c), o que é perfeitamente compreensível. [6]

Há ainda um requisito de ordem temporal, que é o prazo de 6 meses. De acordo com Jo Pasqualucci "the six-month rule serves much like a statute of limitations that eliminates stale claims and provides a date of closure for the State. The Commission explained that 'the rule exists to allow for juridical certainty while still provinding sufficient time for a potential petitioner to consider her position'. In cases in wich the petitioner alleges a denial of domestic justice, however, the petitioner never receives a final judgment. In those cases, the Commission will consider a petition that is presented within a reasonable time after the date of the alleged violation."[7]

Se matéria alegada na petição já estiver pendente de apreciação em outro mecanismo de solução internacional, isso impede a Comissão de receber a denúncia. Trata-se, segundo Flávia Piovesan, de verdadeira "litispendência internacional".[8]

Após a análise dos requisitos restam à Comissão duas opções:

a) não admitir a petição, fundada nas hipóteses referidas no art. 47 da Convenção, que são: a.1) não preencher algum dos requisitos estabelecidos no art. 46; a.2) não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção; a.3) pela exposição do próprio peticionário ou do estado, for manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente sua total improcedência; ou a.4) for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional;

b) admitir a petição, caso em que solicitará informações ao governo do estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação.

Admitida, portanto a petição necessário é respeitar o contraditório e oportunizar que o Estado-parte ofereça as suas razões dentro de um prazo razoável a ser fixado pela Comissão considerando as circunstâncias específicas de cada caso concreto, não havendo portanto um prazo fixo de 15, 30 ou 60 dias.

Com ou sem o recebimento das informações o próximo passo da Comissão é verificar se os motivos que justificaram a petição estão mesmo presentes, podendo ser arquivado caso se chegue à conclusão de que não estão presentes os motivos ou que os mesmos cessaram. Se for necessário e conveniente, a Comissão procederá a uma investigação para cuja eficaz realização solicitará, e os estados interessados lhe proporcionarão todas as facilidades necessárias, podendo pedir aos estados interessados qualquer informação pertinente, recebendo, se for solicitado, as exposições verbais ou escritas que apresentarem os interessados.

É de se esclarecer que a solução consensual da violação narrada poderá ser tentada, já que nos termos do art. 48, 1, f, a Comissão "pôr-se-á à disposição das partes interessadas, a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos reconhecidos nesta Convenção." Quando se alcançar essa solução amistosa, será elaborado um relatório contendo breve exposição dos fatos e da solução alcançada.

Ainda que a solução consensual não tenha sido possível, a Comissão deverá elaborar um relatório expondo os fatos e as suas conclusões, que será encaminhado aos estados interessados, propondo, nos termos do art. 50, 3, proposições e recomendações que julgar adequadas que, neste caso, têm um prazo certo de 3 meses para serem atendidas pelo Estado-parte.

Sem prejuízo desse prazo a Comissão, ou o próprio Estado interessado, já pode apresentar diretamente a petição junto à Corte.[9] Caso a Comissão decida aguardar o término dos 3 meses ela irá emitir uma opinião com conclusões, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros.

De acordo com o art. 51 "a Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situação examinada (item 2), e transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, se o estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou não seu relatório (item 3)."

Esgotada a competência da Comissão passa a atuar a Corte, sendo certo que a Corte não atua diretamente sobre a denúncia, já que essa fase preliminar perante a Comissão é obrigatória. "A Corte tem competência para conhecer de qualquer 'caso' relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção, que lhe seja submetido, desde que os Estados-partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, seja por convenção especial." (art. 61, 3).

A decisão final da Corte[10], se reconhecer que houve violação dos direitos humanos, determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados, bem como também, se isso for procedente, que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, com o pagamento de indenização justa à parte lesada.[11]

Esta decisão não pode ser atacada por nenhum tipo de recurso, sendo o julgamento em "primeira e última instância", admitindo-se, nos termos do art. 67 da Convenção, uma espécie de "embargos de declaração" em 90 dias, que na verdade é apenas um pedido de interpretação quando houver divergência sobre o sentido ou alcance da sentença.

O art. 63, 2, prevê uma espécie de tutela de urgência perante a Corte, admitindo que esta, em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tome as medidas provisórias que considerar pertinentes. Mesmo que o caso ainda não tenha sido submetido à Corte pela Comissão, poderá esta representar perante aquela para requerer alguma "medida provisória".

4 - Conclusões

Enfim, a atuação da Comissão e da Corte nos pareceu ser a última tentativa de nos defendermos dos ataques sucessivos e implacáveis que nosso sistema de tutela coletiva vem sofrendo ao longo dos anos, perpetrados por pessoas e/ou grupos que possuem interesses políticos e que têm a enorme vontade de instituir no Brasil uma tutela coletiva ineficiente, violando, como exposto na petição apresentada, nossos mais básicos direitos.

Ressaltamos que a petição que poderá ser analisada a seguir apenas focou dois pontos sensíveis da tutela coletiva, quais sejam, a limitação do cabimento da ação civil pública, excluindo-se casos que afetam diretamente os interesses políticos que justificaram esse atentado ao direito de acesso á justiça e a absurda vinculação da coisa julgada à competência do órgão prolator. O objetivo da petição não é, obviamente, obter uma indenização, que sequer foi pedida, mas sim uma condenação internacional que obrigue o Brasil a ter um sistema de tutela coletiva livre de interferências políticas que acabaram transformando nosso processo coletivo em algo totalmente sem sentido, posto que não consegue minimamente proteger os interesses coletivos.

A esperança de se obter um resultado útil na denúncia contra o que o Brasil vem fazendo com a tutela coletiva é respaldada na jurisprudência da Corte, pois "o sistema interamericano está se consolidando como importante e eficaz estratégia de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais sem mostram omissas ou falhas."[12]

Ainda há, pensamos, um campo muito vasto para que a Comissão e a Corte possam atuar no Brasil, mais especificamente sobre instrumentos processuais totalmente ineficazes que acabam colocando por terra os direitos previstos não só na nossa Constituição como nos Tratados Internacionais. Um dos casos mais emblemáticos é o do sistema de precatórios. Como a instituição do precatório como forma de (não) pagamento das dívidas da Fazenda Pública veio originariamente previsto na Constituição, durante anos nos acostumamos a pensar que não havia solução alguma, já que o precatório é fruto da vontade do legislador constituinte originário, sendo certo que violações posteriores vieram por Emendas Constitucionais "legitimadas" pelo guardião da nossa Constituição, porém agora há uma saída para banirmos de uma vez por todas esses violentos e covardes ataques aos direitos dos cidadãos. Ainda que uma eventual solução na Corte seja demorada, certamente viria antes do pagamento dos precatórios.

EGRÉGIA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

FORMULÁRIO

I - PESSOA QUE APRESENTA A PETIÇÃO

NOME: GUSTAVO SANTANA NOGUEIRA[1]

LEGITIMIDADE DO DENUNCIANTE

O denunciante fundamenta sua legitimidade para formular a presente denúncia com base no precedente María Eugenia MORALES ACEÑA DE SIERRA v. GUATEMALA[2], da própria Comissão Inter-americana de Direitos Humanos, que o denunciante passa a comparar com a atual denúncia.

A Comissão Inter-americana de Direitos Humanos recebeu no dia 22 de fevereiro de 1995 petição alegando que os artigos 109, 110, 113, 114, 115, 131, 133, 255, e 317 do Código Civil da Guatemala criavam desigualdade de tratamento entre homens e mulheres. Em 1992 a Suprema Corte local considerou os referidos artigos constitucionais com os argumentos de segurança jurídica; proteção da mulher no seu papel de mãe; proteção dos filhos; e respeito aos valores tradicionais guatemaltecas. Eis os artigos questionados:

Art. 109. "(Representation of the marital union). The husband shall represent the marital union, but both spouses shall enjoy equal authority and considerations in the home; they shall establish their place of residence by common agreement and shall arrange everything concerning the education and establishment of their children, as well as the family budget."

Art. 110. "(Protection of the wife). The husband must provide protection and assistance to his wife and is obliged to supply everything needed to sustain the home in accordance with his economic means. The wife has the special right and duty to attend to and look after her children while they are minors and to manage the household chores."

Art. 113. "(Wife employed outside the home). The wife may perform work, exercise a profession, business, occupation, or trade, provided that her activity does not prejudice the interests and care of the children or other responsibilities in the home."...

Art. 114. "The husband may object to his wife pursuing activities outside the home, so long as he provides adequately for maintenance of the home and has sufficiently justified grounds for objection. The judge shall rule outright on the issue."

Art. 115. "(Representation by the wife). Representation of the marital union shall be exercised by the wife should the husband fail to do so for any reason and particularly when: 1) If the husband is legally deprived of that right; 2) If the husband abandons the home of his own free will, or is declared to be absent; and 3) If the husband is sentenced to imprisonment and for the duration of such imprisonment."

Art. 131. "Under the system of absolute joint ownership [comunidad absoluta] by husband and wife or community of property acquired during marriage [comunidad de gananciales], the husband shall administer the marital property, exercising powers that shall not exceed the limits of normal administration. Each spouse or common-law spouse shall dispose freely of goods registered under his or her name in the public registries, without prejudice to the obligation to account to the other for any disposal of common property."

Art. 133. "(Administration by the wife). Administration of the marital property shall be transferred to the wife in the instances set forth in Article 115, with the same powers, restrictions, and responsibilities as those established in the foregoing articles."

Art. 255. "Where husband and wife, or common-law spouses, jointly exercise parental authority over minor children, the husband shall represent the minor or incompetent children and administer their goods."

Art. 317. "(Exemption). The following may be excused from exercising custody and guardianship: 1) Those already exercising another custody or guardianship; 2) Persons over sixty years of age; 3) Those who have three or more children under their parental authority; 4) Women; 5) Persons of low-income for whom this responsibility would threaten their means of subsistence; 6) Persons prevented from exercising this responsibility due to chronic illness; and 7) Those who have to be absent from the country for over one year."

Como a Comissão não faz controle abstrato da compatibilidade do ordenamento jurídico de um país com a Convenção, era preciso uma lesão concreta. Nesse contexto surge Maria Eugenia alegando que embora sua família seja baseada no princípio de respeito mútuo, o fato da lei conceder exclusivamente ao marido autoridade para representar a família e os filhos menores, isso cria um desequilíbrio no peso da autoridade exercida por cada um no casamento.

Para esta Comissão o Estado da Guatemala falhou ao não adotar as providências necessárias no sentido de modificar, revogar ou simplesmente retirar os efeitos dos artigos do Código Civil, posto que violam artigos da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Ou seja, a Comissão conheceu da representação feita por Maria Eugenia, embora ela tenha afirmado, e a Comissão reconhecido, que ela não corria perigo concreto face à estabilizada situação familiar.[3] Eis um trecho do precedente Maria Eugenia:

"11. Pursuant to the January 24, 1997 request of the petitioners, the Commission held a hearing on this case at its headquarters on March 5, 1997, during its 95th regular period of sessions. The Commission questioned the petitioners as to whether they were requesting a determination in abstracto or pursuing an individual claim. The petitioners indicated that, in the concrete case, María Eugenia Morales Aceña de Sierra had been directly affected by the challenged legislation, and also represented other women victims in Guatemala. The Commission requested that they formalize the status of María Eugenia Morales de Sierra as the victim in writing, in order to comply with the dispositions of its Regulations and proceed to process the petition within its case system. 12. The petitioners formalized the status of María Eugenia Morales de Sierra as victim in a communication of April 23, 1997, the date as of which the Commission considers this status to have been established in the file. The pertinent parts of this communication were transmitted to the State for its observations by means of a note of June 9, 1997."

Eis a conclusão da Comissão, que nós destacamos:

"38. By requiring married women to depend on their husbands to represent the union-in this case María Eugenia Morales de Sierra-the terms of the Civil Code mandate a system in which the ability of approximately half the married population to act on a range of essential matters is subordinated to the will of the other half. The overarching effect of the challenged provisions is to deny married women legal autonomy. The fact that the Civil Code deprives María Eugenia Morales de Sierra, as a married woman, of legal capacities to which other Guatemalans are entitled leaves her rights vulnerable to violation without recourse.

39. In the instant case the Commission finds that the gender-based distinctions established in the challenged articles cannot be justified, and contravene the rights of María Eugenia Morales de Sierra set forth in Article 24. These restrictions are of immediate effect, arising simply by virtue of the fact that the cited provisions are in force. As a married woman, she is denied protections on the basis of her sex which married men and other Guatemalans are accorded. The provisions she challenges restrict, inter alia, her legal capacity, her access to resources, her ability to enter into certain kinds of contracts (relating, for example, to property held jointly with her husband), to administer such property, and to invoke administrative or judicial recourse. They have the further effect of reinforcing systemic disadvantages which impede the ability of the victim to exercise a host of other rights and freedoms."

Como será exposto mais adiante, as violações aqui denunciadas afetam todos os brasileiros, indistintamente, porque nos privam do sagrado direito de acesso à justiça, do direito de sermos beneficiados por decisões prolatadas a nosso favor em demandas coletivas. Assim como no caso Maria Eugenia, onde foi reconhecida a sua qualidade de vítima porque era destinatária de uma norma jurídica que discriminava as mulheres, o caso em tela representa uma violação de direitos de todos os brasileiros, homens e mulheres. Como foi admitido no precedente supra citado, uma legislação nacional que viola direitos humanos atinge diretamente todos os seus destinatários, e no caso que ora se apresenta a violação reside no fato do Estado brasileiro deixar o cidadão sem proteção legal eficiente e adequada à violação dos seus direitos fundamentais.

O denunciante é particularmente afetado no exercício da sua profissão, como Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Nessa qualidade detém o denunciante legitimidade para, em nome da Instituição, ajuizar ações coletivas, porém as limitações que serão narradas fazem da ação coletiva uma ação completamente ineficaz de tutelar os direitos de todos os cidadãos.

Ainda que não seja reconhecido o denunciante como vítima das violações que serão exportas, a legitimidade é ampla, como explica claramente Jo M. Pasqualucci, Professor de Direito da University of South Dakota:

"The right of petition before the Inter-American Commission is not limited to alleged victims and their relatives. Any ´person or group of persons, or any nongovernmental entity legally recognized in one or more member states´ of the OAS has the right to petition in the Inter-American system. …

The American Convention basically allows anyone to file a human rights petition with the Inter-American Commission, even without the authorization of the actual victim."[4]

II - NOME DAS PESSOAS AFETADAS PELAS VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS

NOME: todos os brasileiros são diretamente afetados com as violações que essa denúncia narra.

III - ESTADO (MEMBRO DA OEA) RESPONSÁVEL PELAS VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS ALEGADAS PELO PETICIONÁRIO

República Federativa do Brasil

IV - DIREITOS HUMANOS VIOLADOS

O ACESSO À JUSTIÇA E OS DIREITOS HUMANOS

Um dos direitos mais fundamentais do cidadão é o de ter assegurando amplo acesso à justiça. A Declaração Universal dos Direitos Humanos - DUDH, da ONU, assegura esse direito expressamente, conforme se depreende dos seguintes dispositivos, por nós grifados:

Artigo 7° Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual protecção da lei. Todos têm direito a protecção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Artigo 8° Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

No mesmo sentido a Convenção Interamericana de Direitos Humanos - CIDH, também grifada por nós:

Artigo 25 - Proteção judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

A doutrina internacional interpreta o acesso à justiça como um direito fundamental do cidadão.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em clássica obra, falam a respeito do acesso à justiça, identificando-o como um direito social básico nas sociedades modernas.[5]

No direito norte-americano Erwin Chemerinsky analisa o acesso à justiça de acordo com o entendimento da U.S. Supreme Court: "the Supreme Court has spoken of 'the fundamental constitutional right of acess to the courts.' The Court long has said that the right to be heard in court is an essential aspect of due process."[6]

Sobre a rapidez e a eficácia da decisão judicial como elemento integrante do processo justo, leciona o argentino Augusto Morello:

"La redacción de esa regla no descansa sólo en la rapidez con que debe llegar la sentencia en el mérito - aunque esto sí sea principalmente gravitante - sino, más bien, en que la sentencia sea eficaz.

Tal complemento, con autonomá, consagra uma exigencia plausible e inescindible de lo anterior. Es que, en verdad, obtener nada más que con rapidez la decisión es insuficiente para asegurar el resultado de la jurisdicción. Si tal pronunciamento se fundamenta sólo de modo aparente o no abastece el conjunto de las cuestiones esenciales ni da cabal ni profunda solución, estaremos ante una ahuecada y desvaliosa exteriorización jurisdiccional. Acaso haya sido un acto judicial rápido pero, al carecer de efficacia, deviene en decisión arbitraria y, por tal, descalificable."[7]

Do Chile, pertinente são as palavras de Humberto Nogueira Alcalá, interpretando diretamente o art. 25 da CIDH e seus efeitos perante o direito interno:

"En el caso de Chile, la Constitución vigente, en su artículo 20, estabelece una acción constitucional protectora de derechos fundamentales, el denominado recurso de protección, del cual conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones respectivam y en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia, frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten el legítimo ejercicio de algunos de los derechos que el artículo 20 explicita taxativamente. Cabe precisar que la acción constitucional de protección no considera todos los derechos fundamentales asegurados por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que constituye de por sí una posible infracción al artículo 25º en armonía con los artículos 1º y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos."[8]

A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou sobre o alcance do art. 25 da CIDH, no caso Palamara Iribarne v. Chile, de 2005, com grifos nossos:

"Este Tribunal ha establecido que la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. En este sentido, la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a una persona en estado de indefensión. El artículo 25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.

Bajo esta perspectiva, se ha señalado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo 25.1 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso, la protección judicial requerida ante la autoridad competente. Esta Corte ha manifestado reiteradamente que la existencia de estas garantías "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención."[9]

No Brasil podemos citar as precisas lições de Humberto Dalla Bernadina de Pinho:

"Não se trata, portanto, de mera garantia de acesso ao juízo (direito à ação), mas da própria tutela (proteção) jurisdicional (adequada, tempestiva e, principalmente, efetiva) a quem tiver razão. Em outras palavras, significa o próprio acesso à justiça."[10]

A TUTELA COLETIVA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA

Atualmente falar em acesso à justiça, entretanto, não se limita a falar sobre o direito individual que cada cidadão tem de procurar o Judiciário para pedir a proteção dos seus direitos e receber uma proteção eficaz, tanto que documentos internacionais, tais como a DUDH e a CIDH, não se limitam a assegurar a ida ao Poder Judiciário, mas impõem ao Estado, em contrapartida, que disponibilize ao cidadão uma tutela judicial rápida e efetiva, ou seja, capaz de realmente tutelar os direitos lesados ou ameaçados.

Isso porque o acesso à justiça seria letra morta se o cidadão pudesse ir ao Judiciário pedir proteção e o Estado, ao invés de negar-lhe a proteção, assegura-lhe essa proteção, mas lentamente e sem eficácia. O acesso à justiça seria vazio de conteúdo e inoperante.

E o verdadeiro acesso à justiça, na visão de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, depende do fortalecimento da tutela coletiva. A concepção tradicional de processo, segundo os juristas, não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos, e a proteção de tais interesses tornou-se necessária. "A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepcção social, coletiva."[11]

Também importantes vozes no Brasil, como a de Luiz Guilherme Marinoni:

"O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição.

Assim, obriga o legislador a instituir procedimentos e técnicas processuais capazes de permitir a realização das tutelas prometidas pelo direito material e, inclusive, pelos direitos fundamentais materiais, mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição. Nesse sentido se pode pensar, por exemplo, ... iii) nos procedimentos dirigidos a proteger os direitos transindividuais ...".[12]

Um dos maiores especialistas no tema, no Brasil, Aluisio Gonçalves Castro Mendes leciona acerca dos quatro objetivos principais das ações coletivas, reforçando seu fundamento constitucional:

"a) a ampliação do acesso à Justiça, de modo que os interesses da coletividade, como o meio ambiente, não fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas de valor individual menos significantes, mas que reunidas representam vultosas quantias, como os direitos dos consumidores, possam ser apreciados pelo Judiciário;

b) que as ações representem, de fato, economia judicial e processual, diminuindo, assim, o número de demandas ajuizadas, originárias de fatos comuns e que acabam provocando acúmulo de processos, demora da tramitação e perda na qualidade da prestação jurisdicional: ao invés de milhões ou milhares de ações, sonhamos com o tempo em que conflitos multitudinários ... possam ser resolvidos mediante uma única demanda e um único processo;

c) com isso, as ações coletivas poderão oferecer, também, maior segurança para a sociedade, na medida em que estaremos evitando a prolação de decisões contraditórias em processos individuais, em benefício da preservação do próprio princípio da igualdade: o processo, sendo coletivo, servirá como instrumento de garantia da isonomia e não como fonte de desigualdades; e

d) que as ações coletivas possam ser instrumento efetivo para o equilíbrio das partes no processo, atenuando as desigualdades e combatendo as injustiças praticadas no Brasil."[13]

Ainda no Brasil, impossível deixar de mencionar Ada Pellegrini Grinover:

"Percebe-se, assim, que o acesso à justiça para a tutela de interesses transindividuais, visando à solução de conflitos que, por serem de massa, têm dimensão social e política, assume feição própria e peculiar no processo coletivo. O princípio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidadão, objetivando nortear a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesse da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas."[14]

Nos Estados Unidos da América a percepção é a mesma:

"The class action permits a lawsuit to be brought by or against large numbers of individuals or organizations whose interests are sufficiently related so that it is more efficient to adjudicate their rights or liabilities in a single action than in a series of individual proceddings."[15]

Maurino, Nino e Sigal, da Argentina, chegam a afirmar que correlação entre tutela coletiva e acesso à justiça é óbvia:

"Tal como dijimos al comenzar este capítulo, sin la efectiva existencia de acciones coletivas, muchas afectaciones a derechos quedarían privadas de remedio juridico. En particular, las acciones colectivas son el mecanismo por excelencia para la tutela efectiva de los derechos de incidencia colectiva, ... En outras palabras los derechos de incidencia colectiva 'necessitan' acciones colectivas para su tutela judicial efectiva.

No vamos a extendernos demasiado en este punto, que consideramos obvio."[16]

Na Europa a percepção não é diferente, como explica Christopher Hodges:

"The basic claim is that collective actions are perceived as tools for increasing acess to justice. The argument is that consumers or small businesses with small-value claims cannot afford to bring them, and may not even know that they have suffered loss or how to claim compensation. The result would be that loss is uncompensated and those who cause it have had an unjust windfall."[17]

Portanto partimos das seguintes premissas, que são a base teórica central desta queixa:

(1) o acesso à justiça é direito fundamental do cidadão garantido na Convenção Interamericana de Direitos Humanos;

(2) acesso à justiça significa acesso à tutela jurisdicional rápida e eficaz;

(3) a tutela jurisdicional coletiva é inerente ao acesso à justiça.

A TUTELA COLETIVA NA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL

Na Constituição de 1988, a primeira Carta Magna efetivamente democrática do Brasil, consagrou-se a tutela coletiva como instrumento essencial de acesso à justiça.

O art. 5º da Carta brasileira, que trata dos direitos fundamentais, dispõe: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Essa a redação brasileira para o mundialmente consagrado princípio do acesso à justiça, previsto também no art. 25 da CIDH. Estão aí consagrados os princípios fundamentais expostos acima.

Não obstante a redação do referido dispositivo constitucional, a Constituição brasileira consagrou ainda a tutela coletiva em outros dispositivos, conforme se verá com grifos nossos:

Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

Inegável pois a previsão constitucional da tutela coletiva no direito brasileiro.

A TUTELA COLETIVA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

A legislação infraconstitucional igualmente consagrou na tutela coletiva um importante mecanismo de tutela de direitos fundamentais, através de vários dispositivos que permitem uma maior eficácia desse tipo de tutela jurisdicional.

O problema no Brasil é o excesso de Leis que dispõem, direta ou indiretamente, sobre a tutela coletiva. Na falta de um diploma único (Código de Processo Civil Coletivo) o que se produziu foram diversas leis esparsas, muitas sem conexão entre si, que separadamente não dão à tutela coletiva a importância que ela deveria ter. Para a doutrina isso não é problema, posto que defende-se a existência de um microssistema de tutela coletiva que consagraria todas as regras que atualmente encontram-se separadas.

A consagrada Ada Pellegrini Grinover leciona:

"... tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo à elaboração de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo ramo da ciência processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e seus institutos do direito processual individual."[18]

Temos no Brasil, exemplificadamente, a Lei da Ação Popular (Lei 4717/65), a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7437/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), todos prevendo uma tutela jurisdicional coletiva para proteção de interesses coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

V - FATO OU SITUAÇÃO DENUNCIADA

A LIMITAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL À TUTELA COLETIVA

Porém setores governamentais e representantes poderosos de pessoas jurídicas interessadas encontraram no Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (01/01/95 até 01/01/03) um aliado na luta contra a tutela coletiva, e aí começaram os ataques em série, todos objetivando a sua aniquilação, posto que ela havia se demonstrado um instrumento eficiente de proteção de direitos não individuais.

A vontade do Governo concretizava-se por Medidas Provisórias, que são atos do Poder Executivo dotados com força de lei, que não precisam passar pela aprovação no Legislativo para começarem a viger no direito brasileiro. E assim sucederam-se uma série de Medidas Provisórias, todas ferindo de morte a tutela coletiva, conforme se verá.

A primeira Medida Provisória foi a 2.180-35/01 - reediatada por inacreditáveis 35 vezes - até ser transformada, como num passe de mágica, em lei pela Emenda Constitucional 32/2001, e assim ficaram valendo definitivamente as limitações, cujas principais são:

(A) não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública - LACP, alterado pela Medida Provisória 2.180-35/01);

(B) a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16 da LACP, alterado pela Lei 9494/97);

Passamos à explicação de cada uma dessas limitações.

A) PROIBIÇÃO DA TUTELA COLETIVA EM DETERMINADAS MATÉRIAS

O referido dispositivo legal - art. 1º, p. ún. da LACP - simplesmente proíbe a utilização de ações coletivas que versem sobre as matérias que especifica (tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados), sem nenhuma justificativa plausível, que não seja de ordem política e descompromissada com os direitos constitucionais e internacionais do cidadão.

No Brasil as críticas foram quase unânimes, havendo obviamente vozes - pouquíssimas vozes - em sentido contrário, mas no geral a doutrina brasileira produziu uma avalanche de críticas à inovação, colocando em dúvida a sua constitucionalidade, face o panorama traçado mais acima.

Por todos, citamos Gregório Assagra de Almeida, que em 2003 afirmou existir um movimento, liderado de forma reacionária pelo Governo Federal, que pretende limitar o objeto da ação civil pública, para que ela não possa ser instrumento de tutela de alguns direitos coletivos e difusos, especialmente aqueles referentes às questões tributárias e previdenciárias. A referida Medida Provisória é taxada pelo jurista de reacionária e flagrantemente inconstitucional.[19]

Assim sendo, se o Governo brasileiro instituir um tributo que os cidadãos considerem inconstitucional, não poderá haver ação coletiva que impeça a cobrança, posto que a lei simplesmente proíbe. O objetivo da proibição é fazer com que cada cidadão ajuíze uma ação individual para pedir a proteção dos seus direitos, porém sabe-se que os custos do processo são elevados, e muitas vezes superam o benefício a ser alcançado, ou seja, se a quantia que tiver que ser paga pelo cidadão for de pequena monta, não há viabilidade econômica para a propositura da ação individual. Considerando ainda um país com as dimensões territoriais do Brasil, o comum é que a grande maioria das pessoas não saiba dos seus direitos e simplesmente não ajuízem a ação por falta de informação.

A tutela coletiva poderia tutelar os direitos dos cidadãos, mas razões políticas fizeram com que essa limitação fosse imposta no ordenamento jurídico interno: simplesmente não cabe uma ação coletiva.

(B) LIMITAÇÃO DA COISA JULGADA À COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO

Essa talvez seja a limitação mais bizarra de todas, posto que maliciosamente confunde competência com coisa julgada, institutos completamente distintos. Através desse dispositivo legal a coisa julgada fica limitada à competência do órgão prolator da decisão. Um verdadeiro atentado às ações coletivas.

O objetivo é muito claro: limitar a eficácia da decisão a ser proferida na ação coletiva, impedindo que uma sentença tenha validade em todo o território nacional.

A posição doutrinária amplamente dominante é no sentido de "demonizar" a alteração levada a cabo pelo Poder Executivo e avalizada pelo Legislativo. Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que:

"… no âmbito das ações de tipo coletivo - justamente porque aí se lida com indeterminação de sujeitos e com indivisibilidade do objeto - o critério deve ser outro, porque impende atentar para a projeção social do próprio interesse metaindividual. Tudo assim reflui para que a resposta judiciária, no âmbito da jurisdição coletiva, desde que promanada de juiz competente, deve ter eficácia até onde se revele a incidência do interesse objetivado, e por modo a se estender a todos os sujeitos concernentes, e isso, mesmo em face do caráter unitário desse tipo de interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judicial."[20]

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes é mais incisivo:

"A inovação é manifestamente inconstitucional, afrontando o poder de jurisdição dos juízes, a razoabilidade e o devido processo legal. … As regras de competência fixarão, sim, quem deva ser responsável pelo processo, não se prestando, portanto, para tolher a eficácia da decisão, principalmente sob o prisma territorial.

Da mesma forma, há que ser invocada, mais uma vez, a indivisibilidade do objeto, quando o interesse for difuso ou coletivo, não sendo possível o seu fracionamento para atingir parte dos interessados, quando estes estiverem espalhados também fora do respectivo foro judicial."[21]

A maioria da doutrina, como dito anteriormente, critica o dispositivo "deformado" pela Medida Provisória, ora taxando-o de inconstitucional, ora de absolutamente inócuo[22], já que é inútil limitar a coisa julgada pela competência, dois institutos distintos, posto que isso resultaria na ineficácia da norma, já que a extensão da coisa julgada está vinculada ao pedido formulado na inicial, posto que o que transita em julgado é o dispositivo e este nada mais é do que uma resposta ao pedido formulado pelo autor. E é exatamente pelo pedido que se afere o tipo de interesse tutelado na ação coletiva, se difuso, coletivo ou individual homogêneo, de modo que se o pedido for, por exemplo, a tutela de um interesse difuso, eventual sentença de procedência vai beneficiar todos os titulares indetermináveis desse interesse, e obviamente a coisa julgada valerá erga omnes, tal qual previa a redação originária do art. 16 da LACP. Assim sendo, é absolutamente inútil a vinculação da coisa julgada à competência.

"Além disso, como apontou Nelson Nery Jr. ... o dispositivo levaria a uma situação inusitada: a sentença brasileira pode produzir efeito em qualquer lugar do planeta, desde que submetida ao procedimento de homologação perante o tribunal estrangeiro competente; do mesmo modo, uma sentença estrangeira pode produzir efeito em todo o território nacional, desde que submetida ao procedimento de homologação da sentença estrangeira perante o STJ. ... No entanto, uma sentença brasileira coletiva somente poderia produzir efeitos nos limites territoriais do juízo prolator. Trata-se de um absurdo sem precedentes. Seria o caso de submeter essa sentença ao STJ, para que ela pudesse produzir efeitos em todo o território nacional?"[23]

O objetivo na verdade é forçar a propositura de diversas ações coletivas pelo território nacional, para que a coisa julgada só valha nos limites da competência territorial do órgão prolator. Assim sendo, se p. ex. o Ministério Público do Rio de Janeiro conseguir, via ação coletiva, declarar a nulidade de cláusulas de um contrato bancário, a decisão só valerá dentro dos limites do território do Estado do Rio de Janeiro, mesmo que o contrato, declarado nulo, seja o mesmo em todo o território nacional. Fácil é perceber a inconveniência dessa norma, já que a sentença no Rio de Janeiro pode ser procedente, mas em São Paulo improcedente, e o mesmo contrato, exatamente o mesmo contrato, pode ter cláusulas, as mesmas cláusulas, válidas em São Paulo e nulas no Rio de Janeiro.

Provas disponíveis

Documentos comprobatórios

Doc. 1 documentação pessoal do denunciante

Doc. 2 Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública)

Doc. 3 Medida Provisória 2.180-35/01

Doc. 4 Projeto de Lei 5.139

Doc. 5 Resultado da reunião ordinária de 17.03.2010 da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, que resultou no arquivamento definitivo do Projeto de Lei 5.139

Doc. 6 Ata da reunião ordinária mencionada acima

Doc. 7 EREsp 505.303/SC - Superior Tribunal de Justiça

Doc. 8 RE 559.985/DF - Supremo Tribunal Federal

Doc. 9 EREsp 293.407/SP - Superior Tribunal de Justiça

Doc. 10 AgRg no REsp 167.079/SP - Superior Tribunal de Justiça

Doc. 11 ADI 1.576 - Supremo Tribunal Federal

Doc. 12 Noticiário sobre a rejeição do PL 5.139

Pessoas responsáveis pelos fatos acima mencionados

Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo da República Federativa do Brasil, e todas as pessoas que exercem essas funções no Brasil desde 1993.

VI - RECURSOS JUDICIAIS DESTINADOS A REPARAR AS CONSEQÜÊNCIAS DOS FATOS DENUNCIADOS

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A LIMITAÇÃO À TUTELA COLETIVA

A única saída que o cidadão brasileiro tinha, através dos legitimados à tutela coletiva, era o Judiciário. Demonstrado acima que as limitações à tutela coletiva violavam frontalmente o texto constitucional brasileiro, e documentos internacionais, a função primordial do Judiciário - tutela de direitos fundamentais - era previsível, mas não ocorreu.

Todas as limitações à tutela coletiva foram confirmadas pelo Poder Judiciário, esgotando-se assim a tentativa interna de reparar o mal que foi feito. Merece destaque o fato do Ministro Gilmar Ferreira Mendes ter participado ativamente do Governo Fernando Henrique Cardoso, elaborando e assinando Medidas Provisórias limitadoras da tutela coletiva, e depois ter sido nomeado, pelo mesmo Fernando Henrique Cardoso, para ser o guardião da Constituição que vinha sendo sistematicamente violada. Obviamente que no Supremo Tribunal Federal fracassaram as tentativas de se fazer valer a vontade do legislador constituinte e do legislador internacional.

(A) O JUDICIÁRIO E A VEDAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Esse o lamentável entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o tema em comento, ressaltando que este Tribunal é a última palavra no Brasil sobre o que é a lei federal:

TRIBUTÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

A Primeira Seção deste Tribunal Superior, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento no sentido da ilegitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública que trate de matéria tributária, seja a propositura da ação anterior ou posterior à Medida Provisória n. 2.180-35 de 24.8.2001.

Embargos de divergência providos.

(EREsp 505.303/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 18/08/2008).

No Supremo Tribunal Federal - STF, Tribunal guardião da Constituição brasileira, o entendimento cristalizado é o mesmo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 2. O Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública que verse sobre tributos. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 559985 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/12/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-12 PP-02613)

(B) O JUDICIÁRIO E A LIMITAÇÃO DA COISA JULGADA

Ao julgar os Embargos de Divergência 293.407/SP em 07/06/2006, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, STJ - a última instância para questões de direito infraconstitucional - decidiu que "nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator."[24] O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, ofereceu Embargos de Divergência contra acórdão da 4ª Turma do STJ que havia decidido limitar a coisa julgada à competência do órgão prolator, sustentando divergência com outro acórdão do STJ (REsp 294.021/PR, Rel. Min. José Delgado, DJU 02.04.2001). O STJ entretanto decidiu que não houve dissenso entre o acórdão embargado e aquele apontado como paradigma, porém manifestou-se no mérito, aduzindo o Relator dos Embargos de Divergência, o Ministro João Otávio de Noronha que:

"Ao caso sub examine aplicam-se as alterações introduzidas na Lei n. 7.347/85 pela Lei n. 9.494/97, in casu o § 2º do art. 16, uma vez que a sentença (fls. 360/373) e o acórdão do tribunal de origem (fls. 584/593) foram proferidos após a sua vigência. Na linha do entendimento do aresto embargado, menciono, além daqueles anteriormente citados nos presentes autos (REsp n. 665.947/SC, Primeira Turma; e REsp n. 651.037/PR, Quarta Turma) destaco o REsp n. 175.288/SP, Terceira Turma, relator Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito, DJ de 18.11.2002, que, a contrário senso, decidiu em consonância com o acórdão objurgado:

"Ação civil pública. IDEC. Interesses individuais homogêneos. Cadernetas de poupança. Janeiro de 1989. Uniformização de jurisprudência. (...)

7. Sobre o alcance da sentença, não há como dar curso ao especial, porque a limitação da jurisdição está na esfera do banco réu, ou seja, determinou-se o cumprimento da decisão para todos aqueles que mantinham contrato com o mesmo. Além disso, a Lei nº 9.494/97, que alterou o art. 16 da Lei nº 7.347/85, e a Medida Provisória nº 2.180-35/01, que alterou a Lei nº 9.494/97, que cuida da abrangência das sentenças em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, são posteriores à sentença, ao Acórdão recorrido e ao recurso especial.

8. Segundo a jurisprudência desta Corte, os critérios de remuneração estabelecidos na Lei nº 7.730/89, art. 17, inciso I, não têm aplicação às cadernetas de poupança com período mensal iniciado até 15/01/89, sendo certo que o IPC de janeiro de 1989 corresponde a 42,72%.

9. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, provido."

A doutrina não diverge desse entendimento. Essa a lição do mestre sempre evocado Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública..., 26ª edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, 2004, págs. 240/241, in verbis:

"Atendendo aos reclamos dos tribunais e da doutrina, aos quais nos referíamos nas edições anteriores da presente obra e numa tentativa de aperfeiçoamento da legislação vigente, a Lei n. 9.494/97, de 10.9.1997, alterou a redação do art. 16 da Lei 7.347/85, esclarecendo no seu art. 2º que "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator (...)". Assim, buscou-se afastar a tentativa de atribuição de efeitos nacionais a decisões meramente locais. Como já assinalado, o STF, em 16.4.97, rejeitou o pedido de liminar feito na ADIn n. 1.576 contra o mencionado artigo, que constava da Medida Provisória n. 1.570/97"."

Curioso notar que quando o Ministro diz que a doutrina não diverge do posicionamento que está sendo adotado faz menção apenas a Hely Lopes Meirelles, falecido em 1990, em livro de 2004, mas que foi atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, ignorando por completo o que diz a doutrina brasileira.

Restringir assim a doutrina brasileira a Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes é no mínimo um desprestígio com a outra gama de autores que, em posição de esmagadora maioria, critica o art. 16 da LACP. Infelizmente não andou bem o STJ, e suas conclusões não retratam a realidade. Poderia o Tribunal, obviamente, até ignorar os anseios da doutrina no sentido da inconstitucionalidade/inutilidade do art. 16 da LACP, mas não nos pareceu legítima a menção à doutrina, como se toda ela estivesse centrada nas mãos de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com todo o respeito que os dois possam merecer.

Não se trata de posicionamento isolado, posto que reiterado em diversas oportunidades, como no recente AgRg no REsp 167.079-SP, decidido pela 4ª Turma do STJ em 19 de março de 2009:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. ART. 16 DA LEI N. 7.347/85. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal (AgRg nos EREsp 253.589/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 167.079/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009). Grifo nosso.

No Supremo Tribunal Federal - STF, entretanto não foi diferente, tendo o Tribunal decidido na Medida Cautelar na ADI 1576, Relator o Ministro Marco Aurélio, julgada pelo Pleno em 16/04/1997, indeferir a liminar pleiteada ao argumento de que "não se tem relevância jurídica suficiente à concessão de liminar no que, mediante o art. 3º da Medida Provisória n. 1570/97, a eficácia erga omnes da sentença na ação civil pública fica restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator." O Ministro Néri da Silveira, em seu voto, conclui que "o juiz só pode oficiar sobre a matéria, a respeito da qual é competente e dentro dos limites da jurisdição."[25]

Como visto, houve o esgotamento no Judiciário das tentativas de eliminar definitivamente as limitações inconstitucionais à tutela coletiva, mas os Tribunais Superiores do Brasil chancelaram as medidas (acórdão na íntegra no anexo), anulando os direitos fundamentais do cidadão e desrespeitando tratados internacionais.

O PROJETO DE LEI DA NOVA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O CONGRESSO NACIONAL

Tramitava no Brasil, até o dia 17 de março de 2010, um Projeto de Lei que alterava a Lei de Ação Civil Pública - um dos mecanismos processuais de tutela coletiva - visando a dar a ela uma feição mais adequada à Constituição e às Leis internacionais, visto que a Lei em vigor no Brasil (Lei 7437) é de 1985, portanto anterior à Constituição de 1988.

O projeto de lei trazia uma série de inovações que serviam para dar mais eficácia à tutela coletiva, concretizando assim mandamentos constitucionais e internacionais que busca uma justiça mais rápida e efetiva, dentre as quais podemos destacar:

+ ampliação do rol de bens jurídicos que podem ser objeto de proteção;

+ estabelecimento de princípios pertinentes ao processo civil coletivo;

+ a indicação mais detalhada e expressa dos legitimados;

+ a derrogação da limitação territorial para a coisa julgada;

+ incremento das eficiências das ações coletivas.

Lamentavelmente o Poder Executivo não permitiu que o Projeto acabasse com a limitação do uso da ação coletiva naquelas matérias que ele considera sensíveis porque podem lhe atingir diretamente, revelando que a limitação à tutela coletiva não é bandeira de um determinado Governo, e sim de todos os Governos que assumem a Presidência da República, seja quem for o Presidente.

Ocorre que, apesar de inovador e coerente com a DUDH e a CIDH em muitos aspectos, o Projeto de Lei 5139 sequer foi levado à votação no Plenário da Câmara dos Deputados, posto que foi rejeitado por 17 votos a 14 na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da referida Casa Legislativa no dia 17 de março de 2010.

E assim, com tristeza, a sociedade brasileira assistiu ao fim da tentativa de se emprestar à tutela coletiva o seu real significado constitucional, como elemento integrante do acesso à justiça, consagrado no art. 25 da CIDH.

Essa foi a última tentativa no plano interno de se emprestar alguma utilidade-eficácia às ações coletivas no Brasil, mas foi em vão. Fracassaram tentativas anteriores nos seguintes Poderes:

Executivo - aniquilou a tutela coletiva e se recusou a suprimir, no Projeto de Lei 5139, a restrição às ações coletivas que versem sobre matérias que o Governo tem interesse em não tutelar coletivamente;

Legislativo - arquivou o PL 5139, sequer submetendo-o à votação;

Judiciário - chancelou todas essas limitações.

A última esperança era a Câmara dos Deputados aprovar o PL e submetê-lo a Plenário, mas isso já não é mais possível desde o dia 17 de março de 2010.

Estão assim preenchidos os requisitos do six-month rule e do exhaustion of domestic remedies. Sobre esse último leciona Jo M. Pasqualucci:

"The American Convention, in accordance with international law, provides that the petitioner must, when possible, first exhaust domestic remedies before filing a petition with the Commission. In this regard, the petitioner must provide information on wich domestic remedies he or she has attempted to use and the outcome of those attempts."[26]

VII - NÃO HÁ PERIGO PARA A VIDA, A INTEGRIDADE OU À SAÚDE DE ALGUÉM.

VIII - A RECLAMAÇÃO NÃO FOI SUBMETIDA AO COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS DA ONU OU A OUTRO ÓRGÃO INTERNACIONAL.

IX - PEDIDO

Através da presente o denunciante vem requerer sejam reconhecidas as violações acima narradas e expedidas recomendações à República Federativa do Brasil, através dos seus três Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) para que restabeleçam o princípio internacional do acesso à justiça, suprimindo as limitações à tutela coletiva, fixando prazo para cumprimento.

Caso não seja cumprida a recomendação que seja a denúncia apresentada à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Brasil, Rio de Janeiro, 26 de março de 2010

GUSTAVO SANTANA NOGUEIRA


BIBLIOGRAFIA

ALCALÁ, Humberto Nogueira. El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile. La ciencia del derecho procesal constitucional - estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Coord. Humberto Nogueira Alcalá. Santiago: Librotecnia, 2009.

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[1] Foram omitidos os dados pessoais, que, entretanto, são requisitos obrigatórios na petição e são de conhecimento da Corte.

[2] Disponível em: http://www.cidh.org/women/Guatemala11.625eng.htm. Acesso em: 10 de julho de 2008.

[3] "The petitioners allege that, as a married woman living in Guatemala, a mother, a working professional, and the owner of property acquired jointly with her husband during their marriage, Ms. Morales de Sierra is subject to the immediate effects of this legal regime by virtue of her sex and civil status, and the mere fact that the challenged provisions are in force. By virtue of Article 109, representation of the marital unit corresponds to the husband, and by virtue of Article 131, he administers the marital property. Articles 115 and 133 provide respective exceptions to these general rules only where the husband is essentially absent. By virtue of Article 255, the husband represents and administers the property of minors or incapacitated persons. A wife, in contrast, may be excused from exercising custody over such persons by virtue of her sex and the terms of Article 317. These articles prevent Ms. Morales de Sierra from legally representing her own interests and those of her family, and require that she depend on her husband to do so."

[4] PASQUALUCCI, Jo M. Ob. cit., p. 100.

[5] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. e revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 06.

[6] CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law: principles and policies. New York: Aspen Publishers, 2006, p. 907.

[7] MORELLO, Augusto M. La eficacia del proceso. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2001.

[8] ALCALÁ, Humberto Nogueira. El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile. La ciencia del derecho procesal constitucional - estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Coord. Humberto Nogueira Alcalá. Santiago: Librotecnia, 2009, p. 275.

[9] Disponível em: http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/7-Seccion_Nacional/2-Mera_Jorge/CorteIDHPalamara-Chile.pdf. Acesso em: 21 de março de 2010. Os grifos não constam do original.

[10] PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 31.

[11] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Ob. cit., pp. 18-25.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Idéias para um 'renovado direito processual'. Bases científicas para um renovado direito processual. Org. de Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 131

[13] MENDES, Aluisio Gonçalves Castro. O direito processual coletivo brasileiro em perspectiva. Bases científicas para um renovado direito processual. Org. de Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 641

[14] GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Coord. De Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. São Paulo: RT, 2007, p. 12.

[15] FRIEDENTHAL, Jack H., KANE, Mary Kay e MILLER, Arthur R. Civil procedure. St. Paul: Thomsom/West, 2005, pp. 757-758.

[16] MAURINO, Gustavo, NINO, Ezequiel e SIGAL, Martín. Las acciones colectivas: análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado. Buenos Aires: LexisNexis, 2005, pp. 246-247.

[17] HODGES, Christopher. The reform of class and representative actions on European legal systems: a new framework for collective redress in Europe. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2008, p. 187.

[18] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ob. cit., p. 11.

[19] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 340.

[20] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar).5ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 207.

[21] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002, p. 265.

[22] LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: RT, 2003. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação civil pública: competência, e efeitos da coisa julgada, São Paulo: Malheiros, 2003. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

[23] DIDIER JR. Fredie e ZANETI JR. Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Vol. 4, 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 162.

[24] Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?ref=LACP-85+MESMO+ART+ADJ+%2700016%27&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=9#. Acesso em: 28/07/2008.

[26] Ob. cit., p. 130.



[1] Ao fazer o depósito o Brasil fez a seguinte declaração interpretativa: "O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alínea d, não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado".

[2] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 46.

[3] Tal declaração deu-se em 1998, através do Decreto Legislativo n. 89. Assim dispõe seu art. 1º: "É aprovada a solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no parágrafo primeiro do art. 62 daquele instrumento internacional." Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=129118. Acesso em: 28 de maio de 2010.

[4] Disponível em: http://www.cidh.org. Acesso em: 29 de maio de 2010.

[5] Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/index.cfm. Acesso em: 20 de abril de 2010.

[6] Basta supormos uma violação ao direito à razoável duração do processo, previsto no art. 8º, item 1. Se uma ação proposta nos nossos Tribunais está há mais de 20 anos sem um julgamento definitivo, por exemplo, sem que haja motivo razoável ou justificável que explique essa morosidade excessiva, como pode ser exigido do prejudicado o esgotamento da jurisdição interna se a denúncia se funda exatamente no não esgotamento da jurisdição interna em tempo razoável?

[7] PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 125-126.

[8] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 262.

[9] Art. 61, 1, da Convenção: "somente os estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte."

[10] Art. 66, 1, da Convenção: "a sentença da Corte deve ser fundamentada".

[11] "En primer término, la Corte en ejercicio de su función contenciosa aplica e interpreta la Convención Americana y, cuando un caso ha sido sometido a su jurisdicción es la facultada para declarar la responsabilidad internacional de um Estado Parte en la Convención por violación a sus disposiciones. Por otra parte, este Tribunal, como ya lo ha reiterado, no procede a investigar ni a sancionar la conducta individual de los agentes del Estado que hubiesen participado en esas violaciones." Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Corte Interamericana de Direitos Humanos, sentença de 25 de novembro de 2003. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/index.cfm. Acesso em: 28 de maio de 2010.

[12] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 284.

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