Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume V

Acesso à justiça e tutela dos interesses difusos

Eduardo A. Braga Bacal

Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Coimbra, Portugal. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Procurador da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro. Advogado do escritório Azevedo Sette

Resumo: Com a constante massificação da sociedade, os denominados interesses difusos adquirem suma importância, dando ensejo ao surgimento de uma nova categoria de direitos fundamentais. Ocorre que, a simples proclamação de direitos fundamentais não é suficiente para garantir a sua eficácia. Assim, é indispensável que os legisladores e os operadores do Direito promovam de forma articulada medidas conducentes ao aperfeiçoamento jurídico e social do acesso à justiça para efeitos de tutela dos interesses difusos, de modo que o aparelhamento jurisdicional do Estado atenda a demanda a que permanentemente é chamado a responder nesta seara. Por meio do presente texto, pretende-se definir o direito de acesso à justiça, abordar as sucessivas etapas perante as quais aquele direito se projetou, e estabelecer um vínculo entre os interesses difusos, aqui tratados com maior profundidade, e o direito de acesso à justiça, uma vez que, entre eles, existe uma relação de inexorável dependência.

Palavras-chave: acesso à justiça - interesses difusos - eficácia de direitos - tutela coletiva - processo civil

Abstract: Due to the constant massification of society, so-called diffuse interests gain several importance, leading to the emergence of a new category of fundamental rights. Nevertheless, the mere declaration of fundamental rights is not sufficient to ensure its effectiveness. It is also essential that legislators and law professionals promote coordinated measures towards to the to improvement of the social and legal access to justice for the protection of diffuse interests, so that the state court meets with the due satisfaction the demand that is constantly called to answer in this endeavor. The present text seeks to define the right of access to justice, address the various stages before which that law is designed, and establish a link between the general interest, hereinafter treated in greater depth, and the right of access to justice since, among them, there is an inexorable depending relationship.

Key words: access to justice - diffuse interests - effectiveness of rights - civil litigation - collective protection of rights

Introdução

Como é notório, o processo vem sofrendo profundas transformações para atender às mudanças que se operaram no âmbito da sociedade. Alguns fatores, como a revolução industrial e, sobretudo, a produção em série que ela ocasionou, aos quais se acrescenta o aumento explosivo da população, nunca antes visto na humanidade, deram origem às relações de massa ([1]).

Neste contexto, o processo teve que se ajustar à nova realidade das relações (e conflitos) de massa, o que acarretou consequências para a tutela dos interesses difusos. Na realidade, o processo construído sob o pressuposto individualista e tradicional, apropriado para resolver conflitos do tipo Tício versus Caio, passou a mostrar-se precário para dar uma resposta satisfatória à complexidade das questões que se engendram nos litígios de massa, a exemplo do que ocorre em diversas ações que visam à tutela do meio ambiente e dos direitos dos consumidores.

Sendo assim, de pouco valeria a consagração meramente formal de direitos fundamentais de caráter difuso se o Estado não fosse dotado dos instrumentos próprios para assegurar, efetivamente, os meios de proteção desses direitos. Para tal efeito, o direito processual atua com indiscutível importância, visto que fornece o conjunto de instrumentos ([2]) com vista à concretização do direito material e comporta um elemento intrínseco de pacificação social dos conflitos que se instauram no cotidiano, fruto dos antagonismos que surgem à medida que os cidadãos são titulares de um extenso rol de direitos, deveres e garantias.

Nesta medida, optamos por tecer algumas considerações sobre a evolução do direito de acesso à justiça que culminou, em uma de suas fases, na "onda"[3] relativa à proteção dos interesses difusos, dada a sua permanente importância adquirida em uma sociedade de massa, nos termos acima referenciados.

Situar a importância dos interesses difusos ou meta-individuais supera, em muito, uma preocupação meramente acadêmica ou dogmática. Objetiva-se, acima de tudo, contribuir para que o cidadão comum, antes mais frágil frente à violação de direitos que se operava, sobretudo, no plano individual, compreenda o alcance atual dos denominados interesses difusos, a possibilidade de acesso à justiça para postular a sua defesa e, por fim, quais as principais dificuldades que se vislumbram na sua concretização.

Considerações iniciais sobre o direito de acesso à justiça

Várias designações são frequentemente empregadas de forma análoga ao acesso à justiça, a exemplo do "Direito à jurisdição", do "processo equitativo", do "devido processo legal", ou, em outros quadrantes geográficos, do debido proceso, do due process of law, do giusto processo e do faires Verfahren, todos aludindo, segundo o autor, ao "direito a um procedimento axiologicamente condicionado".

Seja como for, em todas as vertentes assinaladas predomina o consenso, sobretudo na doutrina norte-americana e na dos países da Europa ocidental, de acordo com o qual é imprescindível a existência da chamada justiça processual, cujo critério deve, assim, orientar todos os ordenamentos jurídicos em matéria de processo ([4]).

Cabe-nos esclarecer, no entanto, que a expressão acesso à justiça não deve ser usada como sinônimo de devido processo legal, ou "processo equitativo", uma vez que se trata de conceitos semelhantes, porém distintos.

Ao contrário do acesso à justiça, o devido processo legal se identifica, segundo Alexandre Freitas Câmara, com a idéia de um processo justo, no qual seja assegurado aos litigantes um processo pautado por "um tratamento isonômico, num contraditório equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princípios e postulados da instrumentalidade do processo" ([5]).

Na esteira que reconhece no acesso à justiça um conteúdo marcadamente conexo à justiça social, encontramos a posição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, cujos estudos precursores são de extrema relevância para compreender-se a dimensão contida na garantia constitucional de acesso à justiça. Em consonância com os seus ensinamentos, "A expressão 'acesso à Justiça' é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico - o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado" ([6]).

Em sentido próximo, citamos a classificação levada a cabo por Antônio Herman V. Benjamin, para quem a expressão acesso à justiça é digna de três enfoques básicos. Numa visão mais restrita, contempla apenas o acesso à tutela jurisdicional, isto é, a composição dos litígios mediante a via judicial, razão pela qual se inscreve apenas no universo do processo.

Num sentido mais amplo, diz respeito a um espectro mais alargado, atinente à tutela de direitos ou interesses violados, seja mediante os recursos jurídicos mais variados ou não. Tanto em um caso como no outro, os instrumentos de acesso à justiça podem ter natureza preventiva, repressiva ou reparatória. Por último, numa conotação integral, tratar-se-ia do acesso ao Direito, a uma ordem jurídica justa, em que o acesso à justiça se confunde com o próprio acesso ao poder ([7]).

Ainda assim, os referidos autores admitem que o conceito teórico do indigitado direito tem-se mostrado suscetível a permanente evolução, o que demanda uma nova abordagem no estudo do processo civil. A princípio, o acesso à proteção judicial tinha como correlato o direito de ação, associado, portanto, a um direito formal do indivíduo. Na linha do sistema que regia o laissez-faire, ao Estado não importava a incapacidade de muitas pessoas utilizarem plenamente a justiça e as suas instituições, as quais constituíam um privilégio daqueles que pudessem arcar com os seus elevados custos ([8]).

As mudanças ocorridas nesse cenário decorrem, em grande parte, do advento do novo modelo econômico introduzido pelo Estado Social (Welfare State), mais ajustado à nova realidade social, marcada por uma acentuada complexidade e massificação. Inicia-se, portanto, uma nova fase, cuja nota, sem dúvida emblemática, é o reconhecimento de direitos ([9]) e deveres sociais por parte dos governos, comunidades, associações e indivíduos.

Sob os auspícios desse movimento, os indivíduos passam a gozar de novos direitos substantivos na qualidade de consumidores, locatários, empregados e titulares do direito ao ambiente; e, em tal contexto, passou a atuar a garantia de acesso à justiça dos cidadãos, a fim de que esses direitos não fossem meras proclamações, mas sim direitos efetivos, capazes de serem realizados frente às instituições integrantes da justiça ([10]).

Estabelecidas as linhas básicas acerca da evolução teórica do conceito de acesso à justiça, impende referenciar os dois princípios que consubstanciam o substrato jurídico-constitucional relativo ao acesso à justiça: a dignidade da pessoa humana e o Estado de Direito ([11]).

Comecemos pelo primeiro. Partindo do pressuposto de que a pessoa humana constitui a finalidade precípua e legitimadora de todo o arcabouço jurídico, levando Castanheira Neves a sustentar que "o direito não pode sequer pensar-se se não for pensado através da pessoa e para a pessoa" ([12]), emerge indubitável o papel desempenhado pela dignidade da pessoa humana, a qual serve como fundamento para a própria Constituição Federal.

Tendo isto em mente, revela-se inconcebível que os indivíduos não disponham dos meios necessários para reivindicar a prestação jurisdicional junto aos órgãos competentes por ela responsáveis. Por outros termos, somente poder-se-á falar de dignidade da pessoa humana em um regime no qual os cidadãos contem com os mecanismos de acesso ao Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos, notadamente aqueles direitos que gozam de especial relevo constitucional, tal como o meio ambiente, erigido à qualidade de direito fundamental ([13]).

Quanto ao segundo princípio, tampouco há dúvidas sobre a sua ligação indissolúvel com o Estado de Direito. Se partirmos da premissa de que o Estado, na sua concepção pós-moderna, é um Estado de direito democrático, afirmação da qual resulta a estreita articulação entre o Estado de Direito e a Democracia, inevitável constitui também consignar a ligação entre Estado de Direito e o acesso à justiça para a proteção dos mais básicos direitos ([14]).

Ora, se a defesa dos direitos fundamentais e, consequentemente, o acesso à justiça para a sua efetiva realização, é condição necessária para a sobrevivência da Democracia ([15]), é-o também para o Estado de Direito. Uma afirmação naturalmente conduzirá à outra, em consonância com um argumento lógico-jurídico.

Nesse sentido, Ronnie Preuss Duarte sustenta que "não se pode falar, absolutamente, em Estado democrático de direito sem que aos cidadãos seja garantida, em toda sua plenitude, a possibilidade de, em igualdade de condições, socorrer-se aos tribunais para a tutela das respectivas posições jurídicas subjetivas. Cuida-se do direito geral de proteção jurídica, cujo asseguramento é dever inarredável do Estado em face dos cidadãos sendo, ainda, uma imposição do ideal democrático" ([16]).

As três ondas Cappellettianas do acesso à Justiça

O estudo sobre a problemática do acesso à justiça levou Mauro Cappelletti e Bryant Garth a dividirem a referida questão em três "ondas" ([17]), em atenção a uma sequência cronológica que se teria vislumbrado nos diversos países ocidentais que estiveram envolvidos em proporcionar maior efetividade no acesso à justiça. Podem ser resumidas da seguinte forma ([18]): (i) Assistência Judiciária; (ii) Representação dos interesses difusos; e (iii) Concepção mais ampla de acesso à justiça. Examinemos cada uma delas, sem entrar em pormenores.

A primeira "onda" do acesso desse movimento foi a assistência judiciária, através da qual os ordenamentos jurídicos se preocuparam em assegurar a prestação jurídica gratuita às pessoas com condições econômicas menos favorecidas ([19]).

O segundo grande movimento neste sentido teve como foco a representação dos interesses difusos, tornando necessária, entre outras questões, uma releitura das concepções tradicionais do processo civil, nomeadamente a legitimidade, antes vinculada à ocorrência de uma lesão direta e pessoal. Tal se aplica também à coisa julgada, cujos efeitos sempre tiveram de quedar-se restritos às partes integrantes da relação jurídico-processual, e outros como a citação e os poderes do juiz.

Finalmente, a terceira "onda", cuja teoria mais recentemente se desenvolveu, tem, como aspecto central, colocar em perspectiva uma visão mais ampla do acesso à justiça em comparação às duas ondas que a antecederam, dado que aquelas se ocuparam, essencialmente, em descortinar os problemas implicados com o acesso ao Poder Judiciário. Este novo enfoque do acesso à justiça desloca-se para uma dimensão mais preocupada com a efetividade dos direitos, com a reforma dos procedimentos jurisdicionais, a estrutura dos tribunais e, sobretudo, com a criação de meios alternativos de resolução de conflitos ([20]), também conhecidos como os ADR, isto é, Alternative Dispute Resolution.

A segunda onda do acesso à justiça e a tutela dos interesses difusos

Efetivamente, a atenção voltada à proteção dos interesses difusos é fruto da segunda onda do acesso à justiça, que teve início entre os anos de 1965 e 1970 nos Estados Unidos da América. Até então, o processo era visto apenas como um instrumento de resolução de conflitos entre duas partes, sob a ótica puramente individual, no âmbito da qual inexistia espaço para a proteção dos interesses supraindividuais.

Ganharam terreno, assim, os chamados litígios de Direito Público, em razão de sua vinculação com assuntos importantes de política pública que envolvam grandes grupos de pessoas ([21]). Isto acarretou alterações em determinados conceitos processuais, no que diz respeito, sobretudo, à legitimidade ativa, ao permitir que cada vez mais indivíduos ou grupos passassem a atuar na defesa de interesses difusos, o que demandou, por outro lado, uma nova postura do juiz em relação a conceitos processuais básicos como a citação e o direito de ser ouvido ([22]).

Outro conceito processual reconduziu a uma necessária revisão de sua abordagem tradicional, a coisa julgada, de modo a permitir, em alguns casos, que uma ação judicial vinculasse pessoas que não tivessem integrado um determinado litígio e dele sequer tivessem tomado conhecimento.

Em resumo, tais modificações espelham a ruptura de uma visão essencialmente individualista do processo judicial para uma concepção social e coletiva. Tal mudança de paradigma é sintetizada por Cappelletti com particular clareza: "The struggle between the maintenance of these traditional rules and the growth of class and public-interest actions reflects perhaps in the most heated ideological struggle of our century - between solidarity individualism and laissez-faire, on the one hand, and social conception of the law, the economy, and the state´s role, on the other" ([23]).

Nesse diapasão, algumas técnicas foram implementadas em diferentes quadrantes geográficos, com o objetivo de materializar a proteção dos interesses supra-individuais ([24]): (i) A ação governamental; (ii) A técnica do Procurador-Geral Privado; (iii) A técnica do Advogado Particular do Interesse Público.

Analisemos, sucintamente, cada um dos resultados colhidos por essas técnicas. Segundo relatam esses autores, a ação governamental tem-se mostrado ineficiente para o cumprimento da sua finalidade. Tanto em países da common law, como em países da Europa Continental, as instituições governamentais que deveriam proteger o interesse público não são capazes de satisfazê-lo devido às limitações estruturais e financeiras a elas inerentes. Por outro lado, o Ministério Público aparece frequentemente associado a papéis tradicionais restritos e é incapaz de assumir, integralmente, a defesa dos interesses difusos recentemente surgidos, como demonstra, a título de exemplo, a experiência alemã (o Staatsanwalt) e a experiência soviética (a Prokuratura) ([25]).

Por outro lado, a reivindicação desses direitos exige, não raro, qualificação técnica em matérias que extrapolam a área jurídica, como contabilidade, economia, medicina e urbanismo; e, relativamente a tais especialidades, os órgãos do Governo, muitas vezes, não dispõem do treinamento necessário para atingir um relativo grau de eficiência.

Ao seu turno, a técnica do Procurador-Geral Privado permite a propositura, por indivíduos, de ações que visem à defesa de interesses públicos ou coletivos. Exemplo dessa prerrogativa conferida aos cidadãos é a possibilidade de ajuizarem ações tendentes à impugnação da paralisia de determinada ação do governo.

Algumas ações têm sido propostas com essa finalidade, sobretudo no domínio do direito ambiental, tal como a admissão de ações privadas, nos Estados Unidos, para fazer valer o Clean Air Act (Lei de Antipoluição Atmosférica), de 1970 ([26]). Solução semelhante é adotada no Estado alemão da Baviera, onde qualquer pessoa pode propor uma Popularklage (ação popular) perante a Corte Constitucional, contra legislação estadual que viole a Declaração de Direitos contida na Constituição Bávara de 1946.

Finalmente, a técnica do advogado particular do interesse público se desdobra em várias etapas. Primeiro, implica a necessidade de reconhecimento de grupos, "uma vez que os grupos organizados para a defesa dos interesses difusos podem, eles mesmos, ser fontes de abusos, mecanismos de controle público (governamental) também têm sido desenvolvidos" ([27]).

A França, por exemplo, conferiu através da lei Royer legitimidade ativa às associações de consumidores em caso de lesão direta ao interesse coletivo deste segmento. Outras medidas foram adotadas naquele país, com vista a finalidades semelhantes, tal qual a proteção das minorias raciais e a lei de 10 de julho de 1976, que consagrou disposições análogas em matéria de meio ambiente.

Uma segunda etapa necessária de reforma consiste na conveniência de se considerar a questão para além do mero reconhecimento dos grupos existentes ([28]). Ou seja, não basta reconhecer o papel essencial dos grupos privados no sentido de suplementarem as ações das agências governamentais: é necessário, ademais, focalizar a problemática de organizar e fortalecer os grupos privados que se destinam à defesa de interesses difusos. Isto, necessariamente, requer muitos gastos financeiros e esforços, quando se trata de criar uma organização de porte suficiente e especialização adequada para representar um interesse difuso.

Outro modelo que foi projetado, no mesmo sentido, consiste na assessoria pública, a qual se situa entre a solução governamental e a fórmula privada de advogados do interesse público. Para tal efeito, utilizam-se recursos públicos, mas confia-se na energia, interesse e fiscalização dos grupos particulares. A grande virtude das instituições que surgiram com esse fim reside na criação de grupos permanentes, capazes de exercer pressão e, com isso, reivindicarem os seus próprios direitos mediante o recurso a procedimentos administrativos e judiciais.

Da conjugação de todos esses modelos, chegou-se a uma conclusão. Para atingir a operacionalidade prática dessa modalidade de reforma, torna-se imprescindível a criação de um eficiente regime jurídico, que consagre ações coletivas e ações de interesse público.

Em síntese, o estudo da segunda onda do acesso à justiça demonstra que, desde as décadas de 60 e 70, os litígios, malgrado ainda se caracterizarem pela sua concepção individualista, passaram a ser encarados, também, sob o ponto de vista da tutela da "coisa" pública, daquilo que não "pertence" a ninguém e ao mesmo tempo "pertence" a todos.

É através deste enfoque que deve ser encarada a abordagem das ações coletivas que representaram um considerável progresso no acesso de todos os cidadãos aos tribunais para resguardarem os interesses difusos e públicos, com especial relevo no que se refere ao direito ao meio ambiente e ao direito dos consumidores.

A introdução do modelo do Estado Social e a crise do processo civil clássico

Sendo certo que o Direito constitui uma ciência sujeita a todas as transformações que se operam no plano político, econômico e social, há que se ter em vista que o surgimento do modelo econômico do Estado Social (Welfare State), em contraposição ao Estado Liberal, cujo fundamento célebre reside na filosofia da "mão invisível" de Adam Smith ([29]) e nas leis de mercado, acarretou uma série de consequências para o Direito, o qual adquiriu, em diversos ramos, uma feição mais social e condizente com a nova realidade ([30]).

Nesta perspectiva, diversas alterações legislativas atribuíram prerrogativas às partes economicamente mais fracas da relação jurídica. É o que sucede, a título de exemplo, com os trabalhadores, consumidores, titulares de bens ambientais, entre outros, dando ensejo à emergência de um sentimento generalizado de "expectativa geral de justiça" ([31]).

Ao Estado, portanto, antes descomprometido com a dinâmica social que predominava no Século XIX, passa-se a exigir um olhar mais atento e um papel mais ativo na promoção de direitos, antes tidos como secundários, de modo a atender aos anseios de uma sociedade cada vez mais massificada, e cujas necessidades sofreram profundas transformações ([32]).

Nesta dimensão, colocam-se enormes desafios no campo do acesso coletivo à justiça, uma vez que a consagração de novas modalidades de direitos por parte deste Estado Providência implica necessariamente a implantação de mecanismos jurídico-processuais que permitam, na prática, assegurá-los.

Disto nos dá conta Antônio Herman Benjamin, ao questionar o fato de que, a despeito de o Estado Social ter logrado atingir notáveis avanços no terreno da positivação dos direitos supraindividuais, pouco fez para introduzir medidas que reforçassem o acesso coletivo à justiça com vista à implementação desses direitos, o que, segundo ele, representa uma indesejável reminiscência do individualismo que pautou a lógica do laissez-faire ([33]).

Através deste debate, a efetivação do acesso coletivo à justiça exige a reavaliação do processo civil clássico, de tal maneira que os seus princípios tradicionais sejam adaptados ao novo cenário. Em face disto, com o intuito de fazer frente a este novo paradigma, o autor sugere uma reformulação, essencialmente, de cinco princípios relativos ao processo civil clássico: (i) o princípio do dispositivo que atribui a sorte à vontade dos litigantes; (ii) o princípio da demanda, segundo o qual a invocação da tutela jurisdicional possui cunho individual, sendo vedada, salvo em casos excepcionais, a atuação ex officio do magistrado; (iii) o princípio da isonomia, de acordo com o qual às partes deve ser dispensado igual tratamento perante o juiz; (iv) a regra do nul ne plaide par procureur, ou seja, a ninguém é lícito demandar, em nome próprio, direito alheio, à exceção dos casos de legitimação anômala ([34]); (v) o princípio da autoridade limitada da coisa julgada, que determina serem os efeitos da decisão judicial, em regra, insuscetíveis de afetarem as posições jurídicas de terceiros estranhos ao processo. Estes últimos princípios aparecem indissociavelmente conectados, uma vez que somente se sujeitará aos efeitos de uma sentença aquele que for parte legítima para propor ou contestar uma ação judicial ([35]).

Segundo Antônio Herman Benjamin, tal como concebidos na sua formulação original, esses princípios não se ajustam à realidade atual, no que concerne "à sociedade pós-industrial, caracterizada pela tecnologia, produção, comercialização, crédito, comunicação e conflituosidade massificados. São princípios que trazem uma marcante concepção individualista, própria da sociedade interpessoal do século XIX, o que os leva, caso sobrevivam, a sacrificar os próprios fins do processo, que são a realização de uma tutela jurisdicional justa e eficaz" ([36]).

Não obstante, cumpre referir que, se a transição do Estado Liberal ao Estado Social representou a consagração de vários direitos antes sequer mencionados, a transição do Estado Social ao atual Estado Regulador foi ainda mais além. Como salienta Pedro Gonçalves, ao lado de uma ativa atuação positiva do Estado, passou-se a exigir uma intensa participação dos indivíduos na realização do interesse público, uma vez que, na sua qualidade de cidadãos socialmente responsáveis e comprometidos ([37]), intervêm em assuntos que envolvem o bem comum, entre eles o meio ambiente.

De fato, é sob este contexto que avultam em importância as ações coletivas, que, enquanto expressão máxima do princípio da participação, constituem instrumento judicial de suma importância em poder dos cidadãos, para fiscalizarem e prevenirem as irregularidades que se praticam contra direitos da coletividade.

O delineamento conceitual dos interesses difusos

Após um transcurso pela delimitação do significado contido na expressão "acesso à justiça", pelas inovações por parte do Estado Social na área do processo civil e uma breve análise a respeito das três ondas do acesso à justiça, cumpre-nos delinear o conceito de interesses difusos, para permitir uma compreensão mais aprimorada acerca da segunda onda do acesso à justiça.

A fim de cumprirmos este objetivo, utilizar-nos-emos da distinção entre os interesses difusos e outras categorias de interesses, como os interesses individuais, os interesses públicos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos.

1. O interesse público

Como relata Luís Felipe Colaço Antunes, vive-se atualmente uma crise do conceito tradicional de interesse público, seja em razão do critério positivista (subjetivo), que o identifica com o interesse do Estado, seja em decorrência de um critério objetivo, que o associa à realização da convivência harmoniosa dos cidadãos, já que tal conceito tem variado segundo as circunstâncias históricas ([38]).

Segundo o autor, embora não se lhes negue a importância, a lei e a jurisprudência são parâmetros insuficientes para aferir, na prática, os interesses concretos e "a sua determinação deve resultar da combinação de influências diversas, quer derivem de experiências passadas ou da decisão que cada ente jurídico realiza, em cada momento preciso, no exercício das funções públicas da sua competência" ([39]).

Ao encontro desta posição, Antônio Herman Benjamin defende que "A crise, no seu reino, é da estabilidade e exactidão conceituais; com a convulsão teórica vem, por óbvio, o questionar do conteúdo e utilidade efectiva do termo. Parte da responsabilidade por esse cataclismo pode ser atribuída ao facto de que, como é sabido, tanto a teoria jus-privatista como a jus-publicista dividiam os interesses em individuais, numa ponta, e público, no outro extremo; essa bifurcação estanque está hoje absolutamente afastada da realidade" ([40]). E, prosseguindo com o discurso do autor, este entende que não se pode mais falar, atualmente, na existência de um interesse público, mas de múltiplos interesses públicos, sendo características inerentes a este conceito a heterogeneidade e a multiplicidade, e não a unicidade ([41]).

Ao contrário do que muitos autores sustentam, Benjamin entende que não deve ser abandonado o conceito de interesse público, enquanto categoria jurídica com um papel e consequências relevantes, mas antes reformado e repensado. Partindo do pressuposto de que a definição do interesse público "limita-se àqueles sectores de interesses e valores onde há uma inegável manifestação social homogénea a exigir o seu reconhecimento e tutela", afirma que a existência de uma unanimidade social (ou consenso coletivo) constitui a principal nota característica desta modalidade de interesse. Por outras palavras, tal interesse não pode jamais ser mitigado ou mesmo ponderado frente a outro interesse ([42]).

Sob esta perspectiva, o autor afirma que é no âmbito das políticas públicas que se materializa "o campo ideal de conformação, manifestação e implementação do interesse público", sendo, na realidade, toda a atividade legislativa, administrativa e judicial orientada no sentido de satisfazer o interesse público, ou, melhor dizendo, os interesses públicos, caso se admita a concepção plural do referido conceito. Portanto, consoante o pensamento esposado por Benjamin, a satisfação do interesse público deve ser encarregada aos órgãos do Estado, aos quais caberia zelar pelo seu cumprimento, o que não abriria, em tese, um campo de atuação aos diversos segmentos da sociedade civil para a sua realização.

2. Os interesses difusos

Os interesses difusos ([43]) constituem uma categoria extremamente híbrida. Apesar de serem poucos os autores que sobre eles se debruçam, resta inabalável a importância de se elaborar uma sistematização dos interesses difusos, não só do ponto de vista teórico, mas também sob um prisma essencialmente prático.

Como ensina Ada Pellegrini Grinover, os interesses difusos são aqueles que não encontram apoio numa relação-base bem definida, reconduzindo-se, na realidade, o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou genéricos, a circunstâncias muitas vezes acidentais, tais como as que decorrem de habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver em determinadas condições sócio-econômicas e etc ([44]).

Na feliz exposição do tema por José Carlos Barbosa Moreira, "há, por assim dizer, uma comunhão indivisível de que participam todos os possíveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a 'quota' de um e onde começa a do outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão de inteira coletividade" ([45]).

A partir desta conceituação, convém destacar duas características concernentes aos interesses difusos ([46]). Em primeiro lugar, relativamente à sua titularidade, tais interesses pertencem a uma série indeterminada de sujeitos, e, portanto, de difícil identificação ([47]), o que coloca em xeque toda a noção tradicional do direito subjetivo cujas sementes foram lançadas pelo sistema clássico burguês, e que condiciona o acionamento do Poder Judiciário a uma lesão individual, pessoal e direta. Em segundo lugar, no que diz respeito ao seu objeto, trata-se de um bem coletivo e, com efeito, insuscetível de divisão, uma vez que a satisfação de um interesse implicará necessariamente a satisfação de todos, assim como a lesão de um terá por consequência a lesão de toda a coletividade.

Grinover salienta, ademais, a proeminência de um estreito vínculo entre a consagração dos interesses difusos e o princípio da participação, a partir do qual se criam os instrumentos jurídicos necessários à racionalização do poder político, de tal sorte que se consolidem novas formas de democracia que se revelem mais adequadas aos progressos e aos riscos da revolução técnico-científica ([48]).

Isto, de fato, tem origem no surgimento de novos corpos intermediários, antes inimagináveis sob o domínio do liberalismo burguês que predominou após a Revolução Francesa. Segundo a autora, "novos grupos, novas categorias, novas classes de indivíduo, conscientes da sua comunhão de interesses, de suas necessidades e de sua fraqueza individual, unem-se contra as tiranias da nossa época, que não é mais exclusivamente a tirania dos governantes: a opressão das maiorias, os interesses dos grandes grupos econômicos, a indiferença dos poluidores, a inércia, a incompetência ou a corrupção dos burocratas" ([49]).

Se a emergência destes corpos intermediários institui alguns desafios no campo substantivo, dando azo ao surgimento de novos direitos, com igual razão despertam inúmeras questões no âmbito do direito processual para que estes novos direitos sejam dotados de eficácia prática. Daí concordarmos com Grinover, quando afirma que a tutela dos interesses difusos repercute com maior força na seara do direito processual, na medida em que os direitos difusos causam várias modificações nas estruturas básicas do processo.

É, pois, no plano político que se impõem alterações ao conceito de processo, uma vez que este deixa de se configurar um mero instrumento de resolução de conflitos individuais para se converter num meio de solução de controvérsias metaindividuais, às quais se atribui um caráter político particularmente intenso. De forma concomitante, as noções de ação e de jurisdição também se sujeitam a mudanças significativas. O conceito de ação passa a ser entendido numa acepção mais ampla, como meio de participação política, proporcionando uma abertura do ordenamento jurídico, em contraposição à estrutura fechada tipicamente presente nas situações substantivas tradicionais. Fenômeno semelhante ocorre com a jurisdição, cuja finalidade, antes pautada pela mera atuação do direito objetivo, se desloca para a promoção de uma nova consciência, voltada para o coletivo e o social.

Por outro lado, os interesses difusos consubstanciam uma manifestação da crise na separação entre direito público e direito privado, conforme noticiou Mauro Cappelletti nos seus primeiros estudos sobre a matéria, em razão da complexidade que as sociedades adquiriram ([50]). Indagava o autor: se os direitos privados são aqueles que "pertencem" aos indivíduos na sua dimensão subjetiva e os direitos públicos "pertencem" à generalidade do público, ao povo, representados pelo Estado ou pela "Res publica", onde se insere a categoria dos interesses difusos?

O próprio Mauro Cappelletti proclamou, em frase célebre, que se trata de interesses a procura de um autor ([51]), tendo em vista que eles não "pertencem" a nenhum indivíduo em particular, ou, no máximo, cada indivíduo detém uma parcela insignificante destes interesses. E é com base nisto que o professor italiano questiona, para fundamentar a sua tese, a quem se deve, por exemplo, conferir a propriedade do ar que todos respiram ([52]).

No âmbito da Doutrina portuguesa, as posições não se distanciam muito da ora apresentada. Merece destaque, neste aspecto, o posicionamento de Nuno Sérgio Marques Antunes ao enfrentar a problemática dos interesses difusos: "Se se reconduzirem a interesses públicos, a sua defesa só pode caber a entes públicos; se se 'privatizarem' esses interesses, reconduzindo-os às figuras do interesse legítimo e do direito subjetivo, a sua tutela jurisdicional reduz-se à perspectiva tradicional do interesse pessoal e directo" ([53]).

Por sua vez, Miguel Teixeira de Sousa entende que os interesses difusos se diferenciam dos interesses públicos, vez que a sua titularidade não pertence a nenhuma entidade ou órgão público, e tampouco se confundem com os interesses coletivos, por não pertencerem a uma comunidade ou a um grupo, mas a cada um dos seus membros; e, por fim, não se confundem com os interesses individuais ([54]), uma vez que os bens jurídicos aos quais se referem são insuscetíveis de serem individualmente apropriados.

Em suma, portanto, é claro o entendimento dos autores, no sentido de que os interesses difusos não se enquadram na tradicional dicotomia entre interesses públicos e interesses privados ([55]).

3. Os interesses coletivos stricto sensu

Estes interesses prendem-se à idéia de grupos sociais organizados e formalmente estruturados, como as associações, as cooperativas, os sindicatos. De maneira distinta dos interesses difusos, os interesses coletivos se organizam de tal forma que todos os sujeitos envolvidos encontram-se vinculados a uma relação jurídica-base. Nas palavras de Antônio Herman Benjamin, "O vínculo organizado ou o feixe de vínculos com a parte contrária (a relação jurídica-base) alteram mais do que a exteriorização dos interesses em questão: a sua estrutura interna, a feição elementar dos interesses, também é modificada, pois o poder-de-fogo dos sujeitos agregados transforma-se e fortalece-se. Da agregação meramente fáctica ou temática (difusidade) chega-se à aglutinação 'jurígena', fundada numa relação jurídica-base" ([56]).

Portanto, ao passo que os interesses coletivos têm como pressuposto uma organização que demonstra a união entre os membros de uma coletividade, os interesses difusos não admitem uma dimensão unitária, ficam "atomizados" ([57]).

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, quando se trata de interesses coletivos, cada um dos seus titulares é titular de um bem privado exclusivo, sendo necessário que todos eles estejam unidos por um elemento comum, a exemplo da qualidade de profissional de um mesmo ramo de atividade ou de usuário de um mesmo serviço público ([58]).

E acrescenta, ainda, o indigitado autor, que o mais importante critério que distingue os interesses coletivos stricto sensu dos interesses difusos é sua nota de divisibilidade, na medida em que se revela plenamente possível distinguir a parcela que cabe a cada um dos seus titulares ([59]).

Nítidas se revelam, portanto, as diferenças entre os interesses coletivos stricto sensu e os interesses difusos.

4. Os interesses individuais homogêneos

Partindo da distinção proposta por José Carlos Barbosa Moreira entre interesses essencialmente coletivos, perante os quais se admite um resultado uniforme para todos os interessados - daí falar-se na sua característica de unitariedade - e os interesses acidentalmente coletivos ([60]), nos quais é plausível a possibilidade de resultados antagônicos entre os diversos integrantes, impõe-se afirmar que os interesses individuais homogêneos integram esta última categoria.

Destarte, trata-se de interesses em que predomina a existência de relações jurídicas distintas, porém análogas, das quais advém uma relação base de que todos participam. São exemplos disto os acionistas das sociedades anônimas considerados nas suas relações com a própria sociedade.

Miguel Teixeira de Sousa, ao seu turno, salienta que "enquanto os interesses difusos stricto sensu e os interesses colectivos correspondem à dimensão supra-individual dos interesses difusos lato sensu, os interesses individuais homogéneos são a refracção daqueles mesmos interesses na esfera de cada um dos seus interesses. É, aliás, desta circunstância que resulta a homogeneidade destes interesses: eles são homogéneos no seu conteúdo, porque os seus titulares o são simultaneamente de um mesmo interesse difuso stricto sensu ou de um mesmo interesse colectivo" ([61]).

Para justificar a sua definição, o autor exemplifica da seguinte forma: ao passo que o interesse na qualidade de vida ou na preservação do patrimônio cultural consubstancia um interesse difuso stricto sensu, o interesse de cada um dos habitantes de uma região na respectiva qualidade ou proteção é um interesse individual homogêneo ([62]).

Outro exemplo pertinente é mencionado por Teixeira de Sousa, quando distingue os interesses subjetivos dos interesses individuais homogêneos, uma vez que possibilita uma compreensão ainda mais esclarecedora acerca destes últimos. Pense-se numa catástrofe ambiental cuja causa tenha sido a poluição do ar devido aos produtos tóxicos. O interesse de cada um dos lesados em serem ressarcidos em virtude dos danos que sofreram na sua saúde, se considerados de forma isolada e independente de todos os outros, revela-se como um direito subjetivo; por outro lado, o interesse de cada uma das vítimas analisado sob uma perspectiva conjunta, isto é, com o idêntico interesse de todos os demais ofendidos, constitui um interesse individual homogêneo ([63]).

Diante do ora exposto, emerge inabalável, da mesma forma, a distinção entre os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, ou interesses difusos stricto sensu, como prefere Teixeira de Sousa.

Os obstáculos ao acesso à justiça em matéria de interesses difusos

Conforme já se disse, a problemática do acesso à justiça ocupa posição de destaque quando se trata da tutela de interesses difusos. Não são poucos os autores que se esbatem no reconhecimento dos principais obstáculos que dificultam o acesso à justiça para fins de proteção destes interesses. Antes de entrar propriamente no mérito destes obstáculos, cumpre apenas tecer algumas considerações acerca de alguns pontos relativos à compreensão do problema e de outros que dizem respeito a determinadas características da litigiosidade no que tange aos interesses difusos.

Com efeito, quando se fala, por exemplo, em estabelecer uma disciplina jurídica para a solução dos conflitos nesta seara, suscitam-se determinadas medidas que sejam aptas à densificação da garantia de acesso à justiça. São elas: (i) a definição, no espectro do direito processual e do direito material, de uma disciplina jurídica que seja eficiente na prevenção dos danos de caráter difuso; (ii) a atenuação das barreiras objetivas e subjetivas que obstruem o acesso à justiça; (iii) a ampliação das regras de legitimação ativa, de tal sorte que aumente o número de pessoas que podem acionar o Poder Judiciário, assegurando-se, assim, um acesso coletivo à justiça.

Para se alcançarem tais objetivos, no entanto, é necessário empreender uma série de esforços para minimizar as dificuldades, por vezes irremediáveis, que surgem à medida que as sociedades se desenvolvem. O paradigma contemporâneo desenvolvimento versus preservação ambiental é um dos que, hoje, melhor proporciona um entendimento da modalidade de litígios que se instauram nesta matéria, assim sintetizado por Antônio Herman Benjamin: "Em regra, num raciocínio extremamente superficial ou simplista, há um interesse preponderante do agente económico no lucro da sua actividade e um outro, em oposição, de que é titular a sociedade como um todo, na qualidade de produtos e serviços, na boa-fé e transparência das relações de consumo, no resguardo do ambiente, na sustentabilidade do desenvolvimento (e também do consumo)" ([64]).

Ao se realçar a compreensão deste paradigma não se pretende evocar a desnecessidade do desenvolvimento, bem assim como do crescimento econômico, os quais são de inquestionável importância para a geração de empregos e tributos ao erário público. Muito pelo contrário. Na realidade, somente quer-se compatibilizá-los com a preservação dos recursos naturais e com a defesa dos direitos dos consumidores.

Isto, como é óbvio, passou a exigir do Estado uma postura mais ativa no sentido da implementação de políticas públicas para garantir o acesso à Justiça de todos os cidadãos, numa perspectiva não mais individual, mas sim socialmente conflituosa ([65]), como é própria dos interesses difusos. Isto porque, embora o sistema jurídico tradicional que predominou sob a égide do laissez faire reconhecesse o acesso à Justiça como um direito, nada fez para impor ao Estado uma atitude afirmativa (affirmative action) com o intuito de assegurá-lo na prática, entregando à sorte os indivíduos que sofressem violações aos seus direitos.

É, portanto, no âmbito deste quadro teórico que se deve enxergar toda a problemática que vê no acesso à justiça um fator determinante para compreender o Direito enquanto um elemento não só de segurança jurídica e pacificação das relações sociais, mas também de transformação social.

Apontemos, assim, as maiores barreiras que se vislumbram ao acesso à justiça em matéria de interesses difusos ([66]). Por um lado, há as barreiras objetivas, que se relacionam com os custos inerentes ao processo; o valor porventura ínfimo do dano ambiental e consumerista que não compensa o recurso às medidas judiciais cabíveis ([67]); a distância entre o órgão competente para julgar a demanda ambiental e a residência do litigante; a sua disponibilidade de tempo; a lentidão da justiça. São os chamados riscos do processo.

Por outro lado, existem as barreiras subjetivas, que têm por base os óbices de caráter psicológico, ínsitos à posição de inferioridade do sujeito a que se destina a tutela, em face do sujeito que viola o interesse difuso, o qual corresponde, não raro, a um agente econômico de grande poder aquisitivo; o desconhecimento da lei e dos direitos que lhe são conferidos; e, por fim, as peculiaridades da linguagem processual forense, por vezes incompreensível ao cidadão médio, e o tratamento formal que predomina nos espaços dedicados à prestação jurisdicional.

Quanto às barreiras objetivas, revela-se imprescindível, sobretudo, que se elimine - ou ao menos se atenue - o alto custo dos serviços judiciários, haja vista que são poucos aqueles que dispõem de condições financeiras para arcar com o custo dos litígios que se instauram perante o Poder Judiciário. Isto conduz a uma indesejável elitização daqueles que recorrem àquele poder para satisfazerem o seu direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou, ainda, aos pretendem defender um direito na condição de consumidores.

Segundo Pablo Gutierrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, tal quadro decorre de uma situação geral de desequilíbrio entre as potenciais partes, ou seja, de uma desigualdade de posições no plano fático, econômico, organizatório, cultural e jurídico ([68]).

Ademais, Antônio Herman Benjamin salienta que, enquanto o titular de direitos ambientais e consumeristas muitas vezes desconhece as particularidades do sistema judicial, aquele que os viola é geralmente um repeat player das salas dos tribunais, além de, não raro, tratar-se de uma pessoa coletiva, com recursos financeiros muito superiores ao que teve o seu direito violado ([69]).

No que concerne às barreiras subjetivas, as mesmas demandam um maior cuidado, dado que são mais imperceptíveis. Além do fator ignorância, traduzido pelo total desconhecimento das leis, há pouco referido, são igualmente barreiras de cunho pessoal a desconfiança que os titulares de direitos ambientais possuem em relação aos operadores jurídicos e ao sistema judicial, de um modo geral; o temor de transparecer as suas fragilidades e a sua ignorância em face de profissionais que se inserem em um ambiente por eles considerado como hostil; um sentimento de inferioridade que decorre da incapacidade de solucionar os seus próprios problemas sem contar com a ajuda de terceiros; a inaptidão para compreenderem e acompanharem procedimentos judiciais que julgam ser complicados; e, por fim, as dificuldades que sentem de entender a linguagem forense e se comportarem de forma compatível com os padrões socialmente exigidos nos círculos destinados ao foro.

Estabelecem-se, assim, as razões preponderantes que inviabilizam a prestação jurisdicional para fins tutelares de interesses difusos de uma forma mais eficiente, menos dispendiosa e mais atenta às necessidades dos cidadãos.

Conclusão

Como se pode ver, muitas medidas já foram pensadas e algumas implementadas com vista à concretização do direito de acesso à justiça para fins de proteção dos interesses difusos.

Mais do que em qualquer outro momento da história brasileira, existe hoje uma grande difusão - o que é propulsionado, sem qualquer dúvida, pelos avanços e pela democratização do acesso aos meios de comunicação social - dos direitos conferidos aos cidadãos e à coletividade.

Paralelamente, justo para atender a essa demanda efervescente, cresce a importância desempenhada pelos órgãos do Ministério Público, pelas entidades da sociedade civil organizada, por meio de suas associações e organizações não governamentais e, last but not least, pela Defensoria Pública, hoje legitimada, inclusive, para a propositura de ações civis públicas, à luz do disposto no art. 5.º, inciso II, da Lei n.º 7.347/95.

É evidente que ainda existe um longo caminho a ser percorrido em tal temática, sobretudo quando está diretamente implicado, nesse contexto, o Poder Judiciário, abarrotado de ações judiciais - muitas sem o menor propósito - e sem capacidade do ponto de vista administrativo e financeiro para atender a essa assombrosa demanda.

As modificações legislativas são, em um primeiro momento, de fundamental importância. O sistema jurídico incidente à disciplina legal das ações coletivas, no Brasil, constituído pelas Leis de Ação Popular e de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor, é hoje um emaranhado de normas jurídicas que, embora se articulem e complementem na medida do possível, não comportam o grau de sistematização que uma matéria de tamanha relevância requer.

Precisamente para solucionar essa questão, grupo de juristas de renomada competência elaborou o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Trata-se de um esforço conjunto para concatenar as regras aplicáveis aos processos coletivos, proporcionando-lhes maior coerência, harmonização e, sobretudo, efetividade, como meio indispensável de aprimorar os instrumentos destinados a assegurar o direito de acesso à justiça para a tutela de direitos difusos, cujo conteúdo social é absolutamente intrínseco.

Não basta, todavia, que as modificações se operem somente no plano legislativo. Efetivos resultados exigem, igualmente, maior comprometimento dos cidadãos com o espírito público, já que tais direitos possuem implicações para toda a coletividade e permanente disseminação dos direitos coletivos pelos canais de comunicação por todos os setores da sociedade.

Logo, é necessário incutir uma cultura de informação e conscientização em benefício de nossa cidadania, de tal modo que, em contraponto à falta de credibilidade que permeia nosso sistema jurídico e judiciário, lhes confira maior sentimento de confiança em relação aos órgãos colocados à sua disposição para a defesa de direitos difusos e metaindividuais.

Somente por meio desta estreita articulação entre órgãos estatais, canais de imprensa e sociedade civil organizada, será possível alcançar resultados práticos satisfatórios que conduzam à melhoria da prestação jurisdicional no Brasil relativamente a direitos com tamanha relevância social.

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[1] GAVRONSKY, 2005, p. 18/19.

[2] Segundo Oliveira, o direito processual teria por escopo "disciplinar mecanismos mais ou menos complexos (processos), com vistas a garantir o reconhecimento e o cumprimento do direito material mesmo na hipótese de ausência de cooperação espontânea por parte de quem assim deve agir". Oliveira, 2006, p. 758.

[3] Trata-se de designação utilizada por CAPPELLETTI e GARTH, acerca da qual falaremos mais adiante.

[4] Duarte, 2007, p. 12.

[5] Câmara, 2002, p. 36.

[6] Cappelletti e Garth, 1988, p. 8.

[7] Benjamin, 1996, p. 280-281.

[8] Cappelletti, e Garth, Bryant, 1988, p. 9. Em sentido idêntico, veja-se: Benjamin, 1996, p. 309.

[9] Consoante relata Santos, a preocupação com o acesso à justiça ganhou muita relevância após a segunda guerra mundial, sobretudo entre as décadas de 60 e 70, com a consolidação de novos direitos sociais, econômicos e culturais e o surgimento do Estado-Providência. Veja-se: SANTOS, 2001, p. 167.

[10] São pertinentes, a este respeito, os ensinamentos de Cappelletti e Garth: "O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos". Cappelletti e Garth, 1988, p. 12.

[11] Duarte, 2007, p. 83 e seguintes.

[12] NEVES, 1995, p. 40.

[13] É o que expõe, com particular clareza, Ronnie Preuss Duarte: "A dignidade da pessoa humana só pode, em termos potenciais, ser alvo de veraz proteção e garantia, enquanto aos cidadãos for assegurada a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para a tutela dos seus direitos, notadamente aqueles que gozam de dignidade constitucional. Ausente tal possibilidade e restando inviável a auto-tutela, ao cidadão violado em seus direitos fundamentais nenhuma possibilidade restaria, senão resignar-se com a afronta ao seu direito". Duarte, 2007, p. 87. Na mesma linha, Ronaldo Cramer adverte que há a um mínimo existencial presente no princípio da dignidade da pessoa humana que deve ser sempre preservado: "Esse mínimo existencial constitui-se de valores que jamais podem ser ponderados com nenhum outro princípio. Devem prevalecer sempre, pois são inerentes à condição de ser humano. Afinal, tão indigno quanto passar fome é não ter meios de reivindicar a tutela jurisdicional adequada para seu direito; tão indigno quanto não ter liberdade é viver numa sociedade em que poucos podem proteger seus direitos e muitos os desconhecem. Sem acesso à justiça, o ser humano não consegue viver em sociedade". Cramer, 2003, p. 200.

[14] Neste sentido, preconizam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira: "O Estado é um Estado de direito democrático. Este conceito - que é seguramente um dos conceitos chave da CRP - é bastante complexo, e as suas duas componentes - ou seja, a componente do Estado de direito e a componente do Estado democrático - não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito; o Estado democrático é estado de direito e só sendo-o é que é democrático". CANOTILHO, e MOREIRA, 1993, p. 62.

[15] São cristalinas, neste particular, as palavras de Norberto Bobbio: "Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais;". Bobbio, 2004, p. 21.

[16] Duarte, 2007, p. 88-89.

[17] Embora adote a mesma classificação, Boaventura de SouSa Santos utiliza outro nome para fazer referência às "ondas" aqui mencionadas. Trata-se, segundo ele, da metáfora das três vagas. Santos, 2002, p. 5 e seguintes.

[18] Cappelletti e Garth, 1988, p. 31 e seguintes.

[19] É neste contexto que se legitima a função desempenhada, no Brasil, pela Defensoria Pública, consoante o artigo 134 da Constituição Federal de 1988: "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV".

[20] CHAVES, 2006, p. 27 e seguintes.

[21] Cappelletti e Garth, 1988, p. 50.

[22] Consoante Cappelletti e Garth, "Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo - por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar, numa determinada região - é preciso que haja um 'representante adequado' para agir em defesa da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam 'citados' individualmente". Cappelletti e Garth, 1988, p. 50.

[23] Cappelletti, 1975, p. 855.

[24] CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 51.

[25] Interessantes, neste aspecto, os comentários de Mauro Cappelletti e Bryan Garth acerca da experiência norte-americana: "(...) isso porque, ainda mais que o Ministério Público nos países de sistema continental, o attorney general (procurador-geral) é um funcionário político. Essa condição, se, de um lado, pode inspirá-lo, pode, também, inibi-lo de adotar a posição independente de um 'advogado do povo' contra componentes poderosos do establishment ou contra o próprio Estado". Cappelletti e Garth, 1988, p. 52.

[26] Para todos os efeitos, pode-se dizer que o Clean Air Act consiste na "United States Federal Law that requires the Environmental Protection Agency (EPA) to develop and enforce regulations to protect the general public from exposure to airborne contaminants that are known to be hazardous to human health. This law is an amendment to the Clean Air Act originally passed in 1963". Informação obtida no site http:--en.wikipedia.org-wiki-Clean_Air_Act_(1970), consultado no dia 7 de maio de 2007. De acordo com o parágrafo 1857-1871 da referida legislação, qualquer cidadão pode acionar qualquer poluidor, inclusive órgãos governamentais, por desobediência à lei ambiental, não se exigindo a demonstração de lesão de qualquer interesse direto do requerente.

[27] Cappelletti e GARTH 1988, p. 56-57.

[28] CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 59.

[29] Os paradigmas da mão invisível e do estado mínimo, idealizados por Adam Smith, pressupunham que o máximo de utilidade social só é passível de ser atingido quando a vida econômica transcorre naturalmente, e cada um pode prosseguir o seu próprio interesse. Em assim sendo, a atividade do Estado dever-se-ia restringir ao máximo, limitando-se a aspectos básicos da sociedade. Dizia Smith: "O soberano - escreve ele - fica totalmente liberto (...) do dever de superintender o trabalho das pessoas privadas e de o dirigir para as actividades mais necessárias à sociedade. Segundo o sistema da liberdade natural, o soberano tem apenas três deveres a cumprir. Três deveres de grande importância, na verdade, mas simples e perceptíveis para o senso comum: em primeiro lugar, o dever de proteger a sociedade da violência e das invasões de outras sociedades independentes; em segundo lugar, o dever de proteger, tanto quanto possível, todos os membros da injustiça ou da opressão de qualquer outro membro, ou o dever de estabelecer uma administração da justiça; e, em terceiro lugar, o dever de criar e preservar certos espaços públicos e certas instituições públicas que nunca poderão ser criadas e preservadas no interesse de um indivíduo ou de um pequeno número de indivíduos, já que o lucro jamais reembolsaria a despesa de qualquer indivíduo ou pequeno número de indivíduos, embora possa, muitas vezes, fazer mais do que reembolsar esse lucro a uma grande sociedade". Smith, A., Riqueza das Nações, II, p. 284-285, apud, Nunes, 2006, p. 44-46.

[30] Tal afirmativa é sufragada por Christianine Chaves dos SANTOs: "Essa transformação ocorrida na sociedade política e em suas relações com a sociedade civil, como não poderia deixar de ser, repercutiu profundamente no cenário jurídico, com o surgimento de direitos até então desconhecidos, nascidos a partir desse universo de conflitos totalmente novo, e com a mutação nos contornos de direitos já tradicionais". Santos, 2006, p. 41.

[31] A expressão é de Lawrence M. Friedman. Confira-se: Friedman, L. apud Benjamin, 1996, p. 286.

[32] Anthony Giddens sintetiza esta idéia com propriedade: "O Estado tem a obrigação de fornecer bens públicos que os mercados não podem suprir, ou só o podem fazer de maneira fragmentada. Uma forte presença do governo na economia, e também em outros setores da sociedade, é normal e desejável, uma vez que, numa sociedade democrática, o poder público representa a vontade coletiva. A tomada de decisão coletiva, envolvendo governo, empresariado e sindicatos, substitui em parte os mecanismos de mercado". Giddens, 2003, p. 19. Tal ruptura de paradigma é, também, por um outro ângulo, referida por Norberto Bobbio: "(...) passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele cidadão, em correspondência com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição à concepção organicista tradicional". Bobbio, 2004, p. 22-23.

[33] São categóricas, neste aspecto, as palavras do autor: "Não deixa, pois, de ser irônico que, embora o Estado Social não pare de se expandir, atingindo domínios da supra-individualidade antes inimagináveis como os seus (é o caso do ambiente e do consumidor), a questão do acesso colectivo à justiça - e o tema da própria efectividade do Direito e da implementação - permanecia, até há pouco tempo, como galho velho em árvore podada, o mais representativo bastião da concepção individualista ultrapassada do laissez-faire". Benjamin, 1996, p. 286-287.

[34] Desta concepção tradicional advém o enunciado do Código de Processo Civil Brasileiro: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

[35] Segundo Arruda Alvim, "a legitimação para a causa (legitimatio ad causam) constitui-se na própria titularidade subjetiva (ativa) do direito de ação, no sentido de dever ser movida a ação por aquele a quem a lei outorgue tal poder, figurando como réu aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentença proferida no processo (legitimação passiva para a causa)". Alvim, 2005, p. 30-31.

[36] Benjamin, 1996, p. 284.

[37] Convém transcrever as palavras do autor: "No novo cenário do Estado activador, o particular não é o mero súbdito do Estado-polícia, não é o cidadão socialmente descomprometido do Estado liberal e também já não é o simples utente dos serviços do Estado social; pelo contrário, ele assume ou é convocado a assumir um novo papel de actor que partilha com o Estado a missão de realizar o interesse público. Está aqui suposto, sim, o particular no seu estatuto de cidadão comprometido, empenhado e socialmente responsável (o 'citoyen' e não o 'bourgeois') que procura e aceita contribuir para o bem comum". GONÇALVES, 2005, p. 150-151.

[38] São inequívocas, a este respeito, as palavras do autor: "De um ponto de vista técnico-jurídico deve concluir-se pela impossibilidade de definir um conceito de interesse público material, com validade prática geral, que não seja, no essencial, um conceito mistificante. Um critério positivista (subjectivo), que identifique o interesse público com o interesse do Estado, parece hoje em causa. Um critério objectivo, segundo o qual é interesse público o que serve a realização da convivência harmoniosa dos cidadãos, também nos parece pouco defensável, pois o seu conteúdo tem variado com as circunstâncias históricas". Antunes, 1984, p. 205.

[39] Antunes, 1984, p. 205

[40] Benjamin, 1996, p. 294.

[41] Benjamin, 1996, p. 294.

[42] O autor aduz que "É na unanimidade social, pois, que dá ao interesse público uma das suas mais marcantes características: a sua rejeição à ideia de contra-princípios ou contra-interesses, tão comuns no campo dos outros interesses tipicamente supra-individuais (difusos e colectivos stricto sensu). Não obstante poder concretizar-se em interesses individuais ocasionalmente contrariados, o facto é que o interesse público não encontra rivais, em termos de supra-individualidade, seja porque o tema realmente une a colectividade, seja porque decorre de mandamento constitucional uníssono, seja tão-só porque aqueles que poderiam fazer-lhe oposição não têm liberdade (...) ou disposição para 'externalizar' os seus pontos de vista ou, mais próximo do nosso tema, para defendê-los em juízo". Benjamin, 1996, p. 295-296.

[43] Convém mencionar, desde logo, que a Doutrina nem sempre tem se revelado uníssona quanto ao uso da expressão interesses difusos, pois há quem prefira falar em direitos difusos. No Brasil, embora Rodolfo de Camargo Mancuso admita que a legislação tenha utilizado indistintamente as duas palavras, assim se pronuncia sobre a questão: "Sem embargo, constata-se que tem prevalecido o uso da expressão interesses, nos textos que tratam de temas concernentes a contingentes mais ou menos vastos de indivíduos, porque a expressão direito evoca uma posição adrede juspositivada, atributiva de certa situação de vantagem a um titular definido, ao passo que os interesses tuteláveis na jurisdição coletiva podem estar adrede previstos expressamente no ordenamento, bastando que se mostrem compatíveis com ele, sejam socialmente relevantes e venham portados por adequado representante, por aí se explicando a cláusula que abre para 'outros interesses coletivos e difusos', constante da parte final do art. 129, III, da CF". Mancuso, 2005, p. 108.

[44] Grinover, 1984, p. 3.

[45] Moreira, 1984, p. 195.

[46] Neste sentido, Grinover, 1984, p. 3.

[47] Montón García, 2004, p. 12.

[48] São categóricas, neste aspecto, as palavras de Luís Filipe Colaço Antunes: "A tutela dos interesses difusos ao colocar um assento no cidadão e na sua individualidade associativa (enquanto membro de uma comunidade) vem contribuir para ampliação da esfera pública, o espaço público das liberdades individuais e dos direitos colectivos. Hoje, os problemas colocam-se não só em torno da fruição dos bens econômicos, mas também dos que dizem respeito à 'gramática da vida', como diz Habermas (qualidade de vida, ambiente, direito à informação, acesso ao direito, etc.)". Antunes, 1994, p. 94.

[49] Grinover, 1984, p. 7.

[50] Cappelletti leciona que "The Classic Roman summa division between 'public' and 'private' has become, as incisively stated by a British observer, a 'mighty cleavage' with no connecting bridges - or intermediaries - between the two aspects of the dichotomy: between the individual and the state. Today's reality, however, is much more complex and pluralistic than the abstract dichotomy: between the individual and the state there are numerous groups, communities, and collectivities which forcefully claim the enjoyment and judicial protection of certain rights which are classifiable neither as 'public' nor 'private' in the traditional sense". Cappelletti, 1979, p. 521.

[51] Cappelletti, 1979, p. 520.

[52] Cappelletti, 1979, p. 521.

[53] ANTUNES, 1997, p. 41.

[54] Embora concorde com esta tese, José de Oliveira Ascensão afirma que na ação popular, destinada à tutela dos interesses difusos, «ao fim altruísta, sempre indispensável, se poderia agregar um fim egoísta», o que demonstra, segundo este autor, a presença de um componente individual nos interesses difusos. Ascensão, 2001, p. 68.

[55] SOUSA, 1994, p. 412. No mesmo sentido, veja-se: ANTUNES, 1984, p. 201.

[56] Benjamin, 1996, p. 299. Cumpre transcrever, aqui, a definição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.090/90), de acordo com o qual constituem interesses coletivos, em sentido stricto, "os transidividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".

[57] SOUSA, 2003, p. 47.

[58] SOUSA, 2003, p. 50.

[59] Como afirma Teixeira de Sousa, "O que é relevante para os distinguir é o respectivo objecto: enquanto os interesses difusos stricto sensu incidem sobre bens indivisíveis e, por isso, não podem ser divididos por cada um dos seus titulares, os interesses colectivos integram uma pluralidade de interesses individuais sobre bens exclusivos, sendo, por isso, repartidos por cada um dos seus titulares". SOUSA, 2003, p. 51.

[60] Moreira, 1984, p. 196-197.

[61] Sousa, 2003, p. 53.

[62] Idem.

[63] Sousa, 2003, p. 57.

[64] Benjamin, 1996, p. 307.

[65] Antônio Herman Benjamin, que também utiliza a expressão macro-conflituosidade. Benjamin, 1996, p. 308.

[66] Benjamin, 1996, p. 310 e seguintes.

[67] Pablo Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes assinalam que "Es característico de las situaciones jurídicas de alcance supraindividual (intereses supraindividuales y derechos individuales plurales ) el hecho de que el perjuicio sufrido - desde una óptica estrictamente individual - por los particulares suelan ser daños de pequeña cuantía, por lo que se produce una desproporción entre los gastos que genera el proceso y la cantidad que en él se podría reclamar, entre el costo y el monto del proceso, de modo que la exigüidad de los que puede obtenerse no compense el coste y las dificultades que suponen el recurso a la jurisdicción y motiven su inhibición o pasividad. Han acuñado los estudiosos anglosajones la expresión small courts (pequeñas reclamaciones) para describir la situación en la que los valores en juego son de escasa envergadura, y son, por ello superados por el costo del proceso". Gutiérrez de Cabiedes, e de caviedes, 1999, p. 122-123.

[68] Gutiérrez de Cabiedes e de caviedes, Hidalgo, 1999, p. 125.

[69] Complementamos com as seguintes palavras do autor: "Tal acontece porque, ao passo que a relação ambiental e de consumo (com os seus conflitos correlatos), pela óptica do agente económico, é uma relação de massa, normal e inerente ao processo produtivo (risco do negócio), na visão estreita e patrimonial do consumidor e do titular de direitos ambientais ela é única, individual e excepcional, entendida qualquer desconformidade ou fractura como 'acidente de percurso'; falta, pois, aos protegidos a clara percepção de que o seu conflito nada mais é que um fragmento de uma conflituosidade mais ampla, supra-individual". Benjamin, 1996, p. 313.

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