Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume V

Apelação sem efeito suspensivo: execução provisória como regra

Isabela Lessa de Azevedo Pinto Ribeiro e João Luiz Lessa de Azevedo Neto

Isabela Lessa de Azevedo Pinto Ribeiro

Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco. Professora de Processo Civil da Faculdade Christus - Fortaleza - CE. Advogada.

João Luiz Lessa de Azevedo Neto

Bacharelando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista de Iniciação Científica do CNPq-PIBIC-FACEPE.

RESUMO: O arcabouço constitucional do processo exige uma ponderação constante entre tempo razoável e segurança jurídica para uma tutela jurisdicional justa. No Brasil, a regra é o duplo efeito da apelação, sendo a produção imediata dos efeitos da sentença uma exceção. Objetiva-se perquirir se a execução provisória, que permite a fruição da decisão favorável, como exceção adstrita às hipóteses legislativas não poderia ser regra. Isso, não necessariamente importaria em descuido com o direito do executado à segurança jurídica, pois o exeqüente é responsável objetivamente pelos danos processuais que possam prejudicar a outra parte e deve caucionar o juízo nos casos previstos em lei. Permitir ao credor a satisfatividade imediata da pretensão reconhecida em decisão sobre a qual paira recurso é uma forma de se garantir a efetividade da prestação jurisdicional, basta que não haja um descuido da segurança jurídica e dos interesses do executado.

PALAVRAS-CHAVE: Apelação sem efeito suspensivo. Execução provisória. Celeridade processual. Efetividade da prestação jurisdicional.

ABSTRACT: The constitutional influence on civil process requires a ponderation of reasonable duration of process and the right of a fair hearing in order to achieve justice. In Brazil, as a rule, appeal for the reversal of a trial-court decision is received in the double effect, and only exceptionally the trial-court decision produces immediately its effects. The provisional enforcement is restricted to the legal hypotheses, however it could become the rule and not mean any offence to the rights of the executed, as the suitor is directly responsible for any proceedings damage and he should give guarantees in order to proceeds the provisional enforcement in some legal situations. To allow the creditor immediate satisfaction of his intention based on a non final decision is a way to guarantee the efficiency of the judicial relief, but judicial certainty and the rights of the defendant cannot be neglected.

KEYWORDS: Appeal for the reversal of a trial-court decision without suspensive effect. Provisional enforcement. Processual celerity. Efficiency of the judicial relief.

INTRODUÇÃO

O processo civil, em uma perspectiva privatística, esteve durante muito tempo ensimesmado e preocupado com o desenvolvimento de seus próprios institutos e dogmas, mas o processo em um paradigma constitucionalmente adequado é o meio estatal - público - de proteger direitos e há de cumprir seu escopo de maneira efetiva, adequada e tempestiva.

Assim, reconhecer a existência de um direito fundamental ao processo sem dilações indevidas importa necessariamente na revisitação de alguns postulados processuais, pois a segurança jurídica há de andar de mãos dadas com a preocupação com os resultados da tutela jurisdicional.

Neste contexto em que se busca uma efetivação do princípio da razoável duração do processo, este colocado ao lado da segurança jurídica como nortes da prestação jurisdicional, pretende-se analisar a apelação que ainda mantém o efeito suspensivo como regra - prestigiando a proteção da parte recorrente - e a execução provisória - que permite a fruição imediata do direito - enquanto reflexos deste, aparente, contraponto entre a segurança jurídica e o direito à um processo sem dilações indevidas. Para cumprir tal finalidade se utilizou do método dialético-dedutivo, com supedâneo em uma metodologia eminentemente teórica, com pesquisa bibliográfica, de caráter descritivo e exploratório.

O efeito suspensivo da apelação protege a esfera de interesses do devedor, não há dúvidas, mas será que apenas sendo regra é que ele o faz? Será tal efeito, que retira a eficácia das decisões judiciais, uma exigência do duplo grau de jurisdição e do direito ao contraditório sucessivo - que são facetas da segurança jurídica - ou será mais um dogma do processo em uma perspectiva excessivamente autonomista e liberal? É possível, que em defesa da efetividade da prestação jurisdicional, passe o efeito suspensivo na apelação a ser exceção - uma eventualidade restrita aos casos em que o risco de danos ao devedor fosse inequívoco?

No Brasil, atualmente, a regra é o duplo efeito da apelação, sendo a produção imediata dos efeitos da sentença uma exceção. Objetiva-se perquirir se a execução provisória da sentença, que permite a fruição da decisão favorável, que ainda é uma exceção adstrita às hipóteses legislativas em que a apelação é desprovida de efeito suspensivo, não poderia passar ser regra. Isso, não necessariamente importaria em descuido com o direito do executado à segurança jurídica, pois já existem meios de contrapor, harmonizar, os valores segurança jurídica e o direito à um processo sem dilações indevidas: o exeqüente é responsável objetivamente pelos danos processuais que possam prejudicar a outra parte e, na execução provisória, deve caucionar o juízo para que atos expropriatórios possam ser praticados, além de ser possível, enquanto medida acautelatória, o julgador conceder o efeito suspensivo ope judicis, se provocado pelo recorrente.

Partir-se-á do exame da estruturação constitucional do processo - que assegura o direito a uma tutela tempestiva, adequada e efetiva - para que se possam analisar as conseqüências do efeito suspensivo da apelação enquanto regra geral e a limitação do direito à satisfação daquele que obtém uma decisão favorável em um processo com a execução provisória como exceção.

1. UMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO

Os anseios de autonomia do processo em relação ao direito material conduziram a um caminho isolacionista e o direito processual por muito se orgulhou da neutralidade em relação ao direito material, só que como bem alerta Morin: "a hiperespecialização impede ver o global (que ela fragmenta em parcelas), bem como o essencial (que ela dilui)[1]". O processo, então, durante muito tempo esteve a olhar apenas para o próprio umbigo, sem considerar as necessidades do direito material vindicado [i]e sem cuidar a contento do problema do tempo de espera pela prestação jurisdicional (algo essencial para credibilidade do judiciário), pois enamorado estava da segurança jurídica.

Com o amadurecimento da noção de que o processo não é um fim em si mesmo, mas é algo que existe para - é instrumento[2] - de salvaguarda do direito material lesado ou ameaçado, os processualistas tem de repensar o processo considerando todas as nuances da ordem jurídica (e da sociedade) na qual ele está inserido[3].

Tal perspectiva terá, obrigatoriamente, como ponto de partida a Constituição, pois nela se delineia o arcabouço do direito processual e este prevê uma jurisdição inafastável, que será provocada no juízo previamente estabelecido, através de um processo devido e se desenvolverá em contraditório, propiciando a ampla defesa.

Logo, o processo que era pensado sob uma ótica privada e sob os fortes influxos do liberalismo, no Estado Democrático e Constitucional de Direito[4] há de ser estudado e realizado sob o enfoque dos direitos fundamentais, afinal, prestar bem a atividade jurisdicional é um dever do Estado ante a vedação à autotutela. Sem olvidar que este dever não pode demorar ad eternum para se concretizar, pois justiça tardia é manutenção da injustiça por um lapso temporal indevido.

Afirmar a condição de fundamentalidade do direito à tutela jurisdicional implica em reconhecer o dever do legislador infraconstitucional de adequar as estruturas normativas e organizacionais com o fito de satisfazer tal direito, bem como do órgão judicial.[5] Exige do intérprete uma hermenêutica humanizante, que não veja o processo sob a ótica do fetichismo da forma, mas que o veja como metodologia estatal de prestar a jurisdição.

Assim, o processo há de ser célere, sim, mas isso não importa em rechaçar a segurança jurídica, impõe, tão-somente, que esta seja um dos pontos a serem obtemperados e não o epicentro vital das preocupações com o processo. Na realidade, tais valores cooperam para um ordenamento jurídico justo, não se rechaçam, segurança jurídica e celeridade na prestação jurisdicional devem estar de mãos dadas, pois "a efetividade só se revela virtuosa se não colocar no limbo outros valores importantes do processo, a começar pelo da justiça, mas não só por este.[6]"

Ora, se o Estado moderno avoca para si o poder dever de dizer o direito - jurisdição - ele deve fazê-lo tutelando de maneira efetiva, adequada e breve[7]. Sem descuidar, contudo, do tempo em permitir a satisfação do jurisdicionado, sobretudo, aquele que já obteve uma decisão favorável, mesmo que esta não esteja imutabilizada - pela coisa julgada.

A necessidade de maneiras aptas a efetivar a tutela jurisdicional tempestivamente não pode, de modo algum, ser enfocada sob uma perspectiva unívoca, exige uma perspectiva dialética do interprete, que deve sempre ponderar aquele valor a ser alcançado e o valor segurança jurídica que não pode ser esquecido.

É que tanto o princípio da segurança jurídica quanto o da razoável duração do processo são em verdade corolários do due process of law. Eles se harmonizam e se complementam, pela noção de que uma decisão que demora a ser tomada ou executada gera, no interregno de sua gestação, insegurança jurídica.

Neste contexto, o anseio de celeridade compreende logicamente receber o provimento desejado, por isto, ele aproxima-se da necessidade de um processo executivo em curto prazo. Atento à noção de que o processo de execução volta-se para a realidade fática, procurando modificá-la conforme a decisão jurisdicional, em outras palavras, é possível definir, ainda que de maneira genérica, "o processo de execução como o conjunto de atos destinados a assegurar a eficácia prática da sentença". [8]

Entretanto, deve-se sopesar também o valor da segurança jurídica, se por um lado é legítimo o interesse a uma execução- ainda que provisória- no menor lapso temporal possível, por outro, nos casos em que a execução provisória causar, ou ameaçar causar, um dano grave e de difícil reparação é preferível se esperar uma decisão mais amadurecida, se aguardar pela possibilidade de uma execução definitiva, pois até o trânsito em julgado inexiste propriamente condenação, uma palavra final do poder judiciário.

Assim, se a execução provisória é um instrumento de brevidade da prestação jurisdicional, por permitir que seus efeitos sejam mais rapidamente sentidos no plano fático, o efeito suspensivo dos recursos preconiza a segurança jurídica, retirando a eficácia do provimento jurisdicional até que ele seja reanalisado. No caso da apelação a presença do efeito suspensivo como regra impede a produção dos efeitos da maior parte das sentenças, o que se coaduna com a nossa tradição processual formalista e preocupada com a segurança.

2. CELERIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA: VALORES COMPLEMENTARES

Hodiernamente o reconhecimento de que o arcabouço processual tem seu nascedouro na Constituição é ponto pacífico, logo, o exame dos princípios constitucionais do processo se torna iter inafastável no estudo de qualquer questão processual.

O valor segurança jurídica serve de inspiração, esteio e baliza do processo civil ao longo da história, não pode agora os cuidados em garanti-lo ser o grande vilão da morosidade na prestação jurisdicional.

Na verdade, a este valor e princípio foi agregado outro, o valor efetividade da prestação jurisdicional, que é o cerne da moderna processualística. Assegurar o deslinde do processo de uma maneira célere e efetiva é consectário lógico da garantia constitucional de acesso à justiça e do devido processo legal. E, claro, com resolução meritória, pois a extinção sem examinar as pretensões dos cidadãos deduzidas em juízo é uma maneira de se negar uma ordem jurídica justa e acessível.

As preocupações de não intromissão estatal na esfera individual sem todas as cautelas agravaram as distorções processuais cujo nascedouro reside no radicalismo da perspectiva autonomista. Ocorre que no microssistema processual uma interpretação exegética da significação do valor segurança jurídica, acabou gestando um processo que não coaduna com fato de ser ele o meio, instrumento, de exercício do direito fundamental à jurisdição.

Talvez, o mero reconhecimento do caráter fundamental do direito a um processo sem dilações indevidas bastasse para entender que esta obrigação estatal deveria ser prestada sem delongas, mas o constituinte reformador houve por bem alçar no inciso LXXVI, do artigo 5º, da Constituição, o valor tempo no processo à condição de direito fundamental explicito, já que sempre foi um direito fundamental implícito[9].

O direito fundamental a um processo sem dilações indevidas não pode ser entendido como mera norma de eficácia limitada, ele tem que efetivamente nortear toda a atuação do poder judiciário, servindo como verdadeira diretriz para sua atuação, e ser seguido, sempre que preciso, por alterações legislativas que lhe instrumentalizem. Por assim dizer ele não pode ser despido de eficácia prática, pelo contrário, tem que ser um norte a ser efetivamente perseguido[10]. Atuando juntamente com os demais preceitos constitucionais sobre a prática forense e sobre o processo civil.

Entre os termos utilizados para abordar a problemática da demora na prestação jurisdicional, no lugar de falar em princípio da celeridade, que ressoa como algo cuja preocupação central seria apenas o lapso temporal, o que se interpretado exegeticamente pode gerar distorções tão graves quanto à defesa excessiva da segurança jurídica, ou em duração razoável do processo - termo mais escorreito, pois traz em si a noção de razoabilidade na mensuração do fator tempo no processo - é melhor se falar em direito ao processo justo sem dilações indevidas[11]. Por trazer ínsita a noção de diálogo, o provimento tem de ser dado em tempo curto, mas tendente a alcançar o escopo máximo do processo de pacificação com justiça. E há de sempre se ter em mente que é "na satisfação da pretensão do exeqüente, ali sim é que reside a tutela jurisdicional executiva".[12]

Enfocar os resultados do processo é uma decorrência do amadurecimento da reviravolta publicística nos paradigmas centrais do processo, que não pode mais ser visto como algo a tutelar os interesses privados das partes, mas, deve ser compreendido como metodologia estatal (pública) de solução de conflitos. Não pode se preocupar apenas com a não intromissão do Estado na esfera individual - perspectiva liberal - daquele apontado como devedor, mas que tem que se preocupar com a efetivação da pretensão daquele credor, que tem essa condição reconhecida em uma decisão judicial, mas se esta ainda é modificável pela apelação.

Nesta perspectiva o efeito suspensivo dos recursos não estará previsto sempre. E a carga satisfativa da tutela via execução provisória deixa de ser uma quimera e passa a ser uma realidade enquanto pendente julgamento da apelação que não foi recebida em seu duplo efeito.

O eixo central que outrora era a proteção do âmbito patrimonial do devedor agora tem que ceder espaço e conviver com o direito a satisfação do crédito do credor. O valor segurança jurídica passa a dividir seu reinado com o valor celeridade. Isto decorre da fundamentalidade da garantia de um processo sem dilações indevidas.

Destarte, se há uma decisão judicial, ela existe para ser cumprida! E se esta decisão for passível de modificação através do julgamento do contraditório sucessivo (recurso), ela só deve ficar impedida de produzir efeitos desde a prolação se o recurso for recebido com efeito suspensivo, o recebimento da apelação com efeito duplo ainda é a regra, mas pelos anseios de satisfatividade deve passar a ser exceção[13].

Não pode ser a tempestividade a única preocupação, mas é imperioso que ela seja mais uma, temperando o formalismo excessivo e o apego desmedido a uma pretensa e abstrata segurança jurídica. O processo como fenômeno dialético exige uma preocupação constante com os interesses de ambos os litigantes.

Provimento satisfativo sem respaldo em decisão imutável é figura diuturna e cujo volume aumentou consideravelmente após a sistematização da antecipação de tutela. Quando há uma antecipação de tutela, não há uma antecipação da sentença, mas um adiantamento dos atos executivos. Permite-se de maneira precária a fruição da pretensão urgente e verossímil antes do exaurimento de todas as etapas processuais. E esta decisão em cognição sumária em nada vincula a decisão proferida com cognição exauriente, pode confirmá-la ou reformá-la sem qualquer vinculação. O traço marcante, desta maneira, é a possibilidade de fruição imediata dos efeitos de uma futura- e esperada- tutela definitiva, o poder de dar seguimento à execução provisória, não a precipitação da sentença em si.

Uma jurisdição prestada com a maior brevidade possível é necessária, mas isto não pode importar em inobservância ao processo devido, nem em repudio a segurança jurídica, que é um valor essencial para preservação da ordem jurídica justa.

Prever direitos, ainda que no bojo da Constituição com a dignidade de direitos fundamentais, é inócuo se não houver procedimentos processuais aptos a protegê-los. Canotilho destaca a necessidade de novidades "procedimentais ou processuais indispensáveis a uma proteção jurídica temporalmente adequada"[14] (destaque no original). Neste mesmo sentido George Marmelstein destaca que os direitos fundamentais teriam uma paixão declarada pelo Judiciário[15], pois sua proteção depende necessariamente de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e breve. Se tivermos um processo capenga teremos direitos capengas. Aliás, Carnelutti já defendia que sem processo, o direito é só uma palavra[16].

3. DOS EFEITOS DOS RECURSOS: O EFEITO SUSPENSIVO

O direito aos recursos é constitucionalmente assegurado no seio do cerne imutável da Constituição[17], há implicitamente a garantia ao duplo grau de jurisdição, ou seja, a revisão do decisum por instância superior, o que traria maior segurança a atuação jurisdicional, e há o direito de sucessivamente influenciar - contraditório sucessivo - na formação da decisão que fará no final lei entre as partes.

Os recursos, todos eles, uma vez admitidos, obstam a formação de preclusões e por vezes o trânsito em julgado que delas dependem, trata-se de uma característica comum a qualquer recurso. Se a parte não se pronunciar oportunamente, ou o fizer através de recurso que se mostre inadmissível, a decisão se tornará final e não mais poderá ser revista[18].

O que se objetiva com a interposição dos recursos é que matéria seja reanalisada e julgada de maneira diferente, todos os recursos são dotados do efeito de devolver o conhecimento da matéria para que seja emitida uma nova decisão[19], ou seja, sempre há nos recursos o efeito devolutivo.

Por outro lado, nem sempre há o efeito suspensivo, que impede a eficácia da decisão recorrida, faz com que a mesma não produza qualquer efeito, resultado, até que o recurso seja julgado. Ele recai sobre a eficácia da decisão recorrida, obstando a produção de seus efeitos. Não é a decisão em si que é atingida, a decisão será analisada posteriormente, mas sua eficácia.

É preciso atentar que os efeitos da sentença não são um atributo dela, mas são as modificações provocadas no mundo dos fatos, a eficácia é a aptidão ou a qualidade de se produzir determinado efeito[20].

No ínterim do tramite recursal, enquanto pendente o julgamento de um recurso dotado de efeito suspensivo, a decisão recorrida não produz efeitos. Contudo, mesmo pendente recurso dotado de efeito suspensivo, como decorrência do poder geral de cautela, o juiz pode determinar providências urgentes para evitar o perecimento da coisa, assim como é lícito o ajuizamento de ação cautelar para que se resguarde o objetivo do processo. A hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do Código de Processo Civil, enquanto efeito secundário da sentença condenatória, também não é afetada pelo efeito suspensivo[21].

Quando a decisão recorrida for reanalisada ela poderá ser anulada, se existir um error in procedendo, substituída por outra, se existir um error in judicando, ou ser mantida, caso em que o efeito suspensivo cessará e agora, então, gozará o decisum de eficácia. Mas, se a pretensão do recorrente for atendida a rigor o efeito suspensivo não cessará, a decisão que teve sua eficácia suspensa é que será anulada ou substituída, será, pois, reformada.

O efeito suspensivo tem o condão de impedir a eficácia imediata da decisão enquanto pendente recurso, vedando assim a execução provisória. Daí Cândido Rangel Dinamarco entender que as regras de suspensividade se relacionam à admissibilidade de tal modalidade de execução e que ela só seria cogitável em relação às sentenças condenatórias. Lembrando que as sentenças - e as decisões judiciais de modo geral - podem ser alocadas em três grupos[22]: constitutivas, condenatórias e meramente declaratórias[23]. Para Dinamarco, portanto, as sentenças constitutivas e declaratórias não são capazes de produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado por possuírem uma eficácia natural menos intensa do que a sentença condenatória, já que não servem de título executivo[24].

Contudo, José Carlos Barbosa Moreira entende que a "suspensão é de toda a eficácia da decisão e não apenas de sua possível eficácia como título executivo". [25] Sendo o impedimento da execução a manifestação mais saliente do efeito suspensivo, mas incapaz de esgotar o conceito, que é mais amplo, pois também as decisões constitutivas e meramente declaratórias podem ser impugnadas por meio de recurso dotado de efeito suspensivo. Neutraliza-se a imperatividade da decisão, através do efeito suspensivo, retira-se a capacidade do ato jurisdicional de se impor, de produzir efeitos, de maneira imediata[26].

É importantíssimo perceber que o efeito suspensivo não é intrínseco à lógica recursal como o é o efeito devolutivo ou o efeito de obstar preclusões, pois todos os recursos impedem a preclusão da matéria recorrida, nos limites do que for atacado, e devolvem a matéria para que seja reanalisada.

Atribuir ou não efeito suspensivo a um recurso está relacionado à ideologia defendida no processo. Qual é o valor que se pretende proteger com maior ênfase? Tempo ou segurança? Depende. O que importa é seja qual for a preocupação prevalente o outro valor não deixe de ser obtemperado. É, portanto, matéria cuja regulamentação depende da política legislativa vigente em um ordenamento jurídico e que deve sempre permitir alguma flexibilidade para que o julgador, analisando o caso concreto, preconize mais um ou outro valor.

No Brasil, a lei define que algumas decisões não produzirão efeitos imediatamente, além de ser possível que a parte consiga o efeito suspensivo por provocação fundamentada demonstrando a existência da viabilidade processual do recurso interposto e a existência de risco de ocorrerem lesões ao seu direito.

Delineiam-se, desta maneira, duas formas ou critérios de manifestação do efeito suspensivo. Um critério por definição legal (ope legis) e outro de concessão judicial mediante requerimento da parte (ope judicis). Na verdade, o efeito suspensivo é "uma técnica de segurança que retira a eficácia de uma decisão impugnável por recurso." [27]

Em certas circunstâncias a lei define que determinada decisão quando impugnada pelo recurso cabível não produzirá os seus efeitos em momento algum, desde a publicação da decisão, mesmo antes da interposição recursal, até o julgamento do recurso interposto. Este é o caso, por exemplo, da apelação, no contexto atual, que salvo as exceções previstas no artigo 520 do Código de Processo Civil e outros dispositivos previstos na legislação, não produz quaisquer efeitos até o pronunciamento do tribunal sobre a matéria.

Fora das hipóteses previstas em lei, estabelecendo o critério ope legis de manifestação do efeito suspensivo, caberá ao recorrente provocar o julgador para que o conceda (valendo-se do critério ope judicis) é o caso, por exemplo, das decisões impugnáveis por agravo de instrumento ou nos casos excepcionais em que a apelação não possui de regra o efeito suspensivo, como se depreende da atual redação artigo 558 do Código de Processo Civil. O mesmo se aplica aos recursos especial e extraordinário nos quais, segundo construção jurisprudencial e observando-se o disposto nas súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, o recorrente pode utilizar-se de medida cautelar para suspender os efeitos da decisão atacada por recurso extremo.

José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier preferem agrupar os recursos quanto à manifestação do efeito suspensivo em três grupos: os recursos que "a) em regra, têm efeito suspensivo; b) em regra não têm, mas podem ter efeito suspensivo; c) não tem nem podem ter efeito suspensivo, mas, neste caso, pode-se manejar medida cautelar com o intuito de se suspender os efeitos da decisão recorrida."[28]

Entende-se que a divisão da maneira de manifestação do efeito suspensivo em ope legis, por determinação legal, e ope judicis, por requerimento da parte, não se contrapõe a dos professores paulistas, mas a engloba. O efeito suspensivo deve ser entendido não propriamente como um efeito dos recursos[29], já que não é uma decorrência necessária da interposição recursal, mas como uma técnica acautelatória que sobrepõe a segurança jurídica à celeridade, impedindo a produção dos efeitos de uma determinada decisão até que seja julgado o recurso que lhe impugnou. Sob este viés, todos os recursos podem "produzir" o efeito suspensivo: o que varia é se a lei determinará a suspensão ou qual caminho deverá se valer o recorrente para obtê-lo.

Não incidindo o critério ope legis, não terá o recurso de regra efeito suspensivo, isto é, se a lei não impede que determinada decisão produza imediatamente seus efeitos já possui a parte vencedora o direito à execução provisória. Todavia, se for concedido efeito suspensivo pelo julgador, mediante provocação da parte recorrente, cessa no momento da publicação da decisão o direito à execução provisória.[30] Impede-se que a condenação- e o pronunciamento judicial como um todo- produza seus efeitos.

Quando uma das partes tem uma decisão favorável, é natural que ela queira ver esta decisão cumprida com a maior brevidade; já a parte sucumbente quer exercer o direito ao contraditório sucessivo sem ter que cumprir um entendimento que ela está tentando modificar. É aí que reside o efeito suspensivo, servindo de contraponto entre estes interesses antagônicos. Permitir a produção imediata dos efeitos da decisão - e sua execução provisória - ou impedi-la para evitar uma intromissão na esfera do devedor que pode se revelar indevida na hipótese de procedência do recurso é no fim uma questão de qual valor preponderará: celeridade ou segurança jurídica.

É uma questão que requer máximo cuidado, pois a defesa exacerbada em prol de qualquer um desses valores pode gerar graves danos a uma das partes no processo. Ocorre que é falso o antagonismo entre celeridade e segurança jurídica.[31] Ambos os interesses são legítimos, tanto o anseio por uma execução provisória quanto o resguardo, a espera, por uma decisão final e ambos são consentâneos com o arcabouço constitucional do processo, decorrem mesmo do princípio do devido processo legal.

Contudo, parece que atualmente, até pela massificação das relações sociais e por um sentimento coletivo de que a morosidade é o grande problema da prestação jurisdicional, há uma maior preocupação ou prevalência, enquanto ideologia "político-processual", com os resultados rápidos no processo do que com os caminhos seguros para seu alcance[32]. Isto preocupa, pois "a eficiência como fim, sem temperamentos, como meta absoluta, desatenta a outros valores e princípios normativos[33]" não promove acesso à ordem jurídica justa.

Na verdade ambos os valores devem sempre andar em conjunto, ora um prevalecendo, ora o outro. Malogrado a crescente preocupação de fazer prevalecer à celeridade, é imprescindível resguardar os direitos e interesses dos litigantes de lesões, isto é um imperativo da própria Constituição que delineou o processo como metodologia de promoção e proteção de direitos e não como um celeiro de soluções "fast", deve produzir decisões justas e não, simplesmente, rápidas. O processo como fenômeno dialético há de ser sempre pensando bilateralmente, pois, a proteção excessiva de uma parte freqüentemente implicará em danos indevidos para a outra.

4. APELAÇÃO: EFEITO SUSPENSIVO COMO REGRA E A IMPUGNAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA

No ordenamento jurídico brasileiro de regra a apelação sempre teve o efeito suspensivo[34], sempre se prestigiou a segurança jurídica não se permitindo que a sentença produzisse qualquer efeito até ser revista por um órgão de maior hierarquia ou até transitar em julgado. O juiz ao receber a apelação, após analisar os requisitos de admissibilidade, pronunciaria em despacho, desprovido de caráter decisório, os efeitos legais em que recebia a apelação, seguindo estritamente a prescrição legal.

Assim, pelo regramento anterior o juiz deveria sempre receber a apelação em seu duplo efeito e somente nos casos do artigo 520 do Código de Processo Civil ou previstos em lei teria de receber a apelação apenas no efeito devolutivo. Se a decisão se enquadrasse nesta hipótese não haveria como se atribuir efeito suspensivo. Na verdade, inexistia uma possibilidade de decisão, pois o juiz sempre se limitaria a seguir a previsão legal.

Apenas com a reforma empreendida pelas leis 8.952/94 e 9.139/95 a situação se modificou, alterou-se o conteúdo do artigo 558 do Código de Processo Civil para se permitir que em casos nos quais a produção imediata dos efeitos da sentença pudesse causar danos graves e de difícil reparação ao apelante, mediante requerimento deste, se pudesse, como uma técnica acautelatória, suspender os efeitos da sentença.

O julgador, mediante provocação devidamente fundamentada, valendo-se do critério de "lesão grave e de difícil reparação" determina a suspensão da eficácia da decisão recorrida, trata-se assim de uma cláusula geral, permitindo um amplo preenchimento conceitual, adaptando-se às peculiaridades do caso concreto.[35]

A concessão do efeito suspensivo a recurso que não o tem, deve ser sempre uma medida excepcional. Ora, se a opção legislativa foi pela imediata produção dos efeitos da decisão, primando pela celeridade ao permitir de pronto a satisfação da pretensão de quem recebeu um pronunciamento judicial favorável, embora provisório, o julgador deve estar atento ao valor efetividade e sopesar se é o caso de se proteger o interesse também legítimo do recorrente, que pretende só ver sua esfera de interesses lesada após uma decisão final e inatacável.

Ainda mais quando na moderna processualística o direito de ação é reconhecido como o direito a uma tutela que adequada e efetiva, "não basta uma sentença, mas sim a possibilidade de efetivação concreta da tutela buscada"[36], mas esta tutela pretendida há de ser produzida em um processo seguro. Ou seja, em um processo devido, que não descuida da segurança jurídica, mas que se preocupa com a obtenção de resultados a contento tempore, com a maior brevidade possível.

O processo civil, calcado na perspectiva liberal, parecia construído em uma base maniqueísta - e pueril -, como se o autor-credor fosse "mau" e o réu-devedor fosse "bom", merecendo este então toda proteção e cuidado antes que o Estado se intrometesse na sua esfera individual, isto mesmo se fosse para fazê-lo cumprir uma obrigação que ele de má-fé não cumpriu e que de maneira desleal tenta ao longo do processo postergar ao máximo satisfazê-la. Na verdade, em tais bases não há justiça. Mas, a efetivação da tutela pretendida não pode abrir mão do processo devido.

O efeito suspensivo se aproxima também dos efeitos devolutivo e de obstar preclusões, pois apenas a parte impugnada é que será devolvida para ser reanalisada, não ficará acobertada pela preclusão e poderá ter os seus efeitos suspensos. Desta maneira, em uma decisão objetivamente complexa, contendo mais de um capítulo, apenas os capítulos decisórios impugnados é que poderão ter a sua eficácia suspensa.

Uma das principais características dos recursos, conforme destacado, é a de obstar preclusões, prolongando a discussão, impedindo que determinado pronunciamento jurisdicional se torne inatacável. Quando um recurso impugna todo o conteúdo decisório, todo o conteúdo é devolvido para que seja apreciado novamente, não há preclusão alguma.[37] Mas se apenas parte do decisum for atacada a outra parte não poderá ter sua eficácia suspensa, por ter ocorrido à preclusão, e produzirá imediatamente todos os seus efeitos.

O efeito suspensivo impõe, reitere-se, a não produção de qualquer efeito da decisão recorrida, contudo ele só se manifesta na extensão dos efeitos devolutivo e de obstar preclusões, pois apenas a parte da decisão impugnada é que poderá ser suspensa. Esse óbice a fruição da pretensão da parte credora só incidirá sobre a parte recorrida da sentença, restando à outra apta a produzir efeitos.

No concernente ao capítulo não impugnado ele se tornará imutável, pela concordância da parte que não manifestou sua inconformidade no recurso, e a decisão produzirá todos os seus efeitos, pois será este capítulo, decisão final, imutável.[38] Caberá, então, a execução definitiva desta parte da sentença.

Quando um recurso é parcial, a preclusão - e o trânsito em julgado que desta depende - são impedidos apenas na extensão em que a matéria é devolvida[39]. Em relação ao capítulo de sentença não impugnado a execução se dará não de maneira provisória, mas definitiva. Só se há de falar em execução provisória em relação à decisão passível de ser revista, decisão inatacável, pela existência de trânsito em julgado, é executada de maneira definitiva.[40]

Pode-se falar, por isto, na existência de coisa julgada parcial e em uma formação progressiva do título judicial, pois ao não interpor o recurso contra todos os capítulos o recorrente aquiesce parcialmente com a decisão, por não ter veiculado sua inconformidade no recurso. Por isto, é de se admitir a execução definitiva- ainda que em autos apartados- dos capítulos não impugnados.

No concernente ao capítulo impugnado, se a lei prevê de regra a existência de efeito suspensivo a decisão, nesta parte, não produzirá qualquer efeito, se não existir ope legis o efeito suspensivo será sempre possível se obtê-lo desde que o recorrente provoque o julgador para que suspenda os efeitos da decisão, na medida da matéria impugnada, enquanto técnica acautelatória.

Observe-se que quando houver a antecipação da tutela na sentença, situação em que o capítulo antecipado será recebido apenas no efeito devolutivo e o(s) outro(s) em efeito duplo - devolutivo e suspensivo -, não produzindo qualquer efeito, o recurso cabível, em atenção ao princípio da singularidade, é o de apelação[41].

Não se há de cogitar na interposição de agravo para atacar a sentença em si, mesmo quando ela concede a antecipação dos efeitos da tutela, o agravo será medida cabível em alguns casos- em outros caberá medida cautelar, como se verá adiante - para concessão ope judicis de efeito suspensivo à apelação que não foi recebida em seu duplo efeito, nunca para atacar a sentença em si mesma.

No Brasil, apesar de sempre se ter previsto para a apelação a existência do efeito suspensivo como regra, a comissão que está elaborando o projeto do novo Código de Processo Civil já sinalizou que pretende inverter o sistema, para permitir a imediata produção dos efeitos da decisão como regra geral.

Na verdade, conforme lembra Araken de Assis, a exeqüibilidade imediata da sentença é uma tendência mundial e a execução provisória tende a ser regra[42]. Logo, tal modificação segue um modelo que já impera em outros países, além de permitir uma maior efetividade da prestação jurisdicional. A execução provisória prestigia o caráter instrumental do processo protegendo o direito com maior celeridade. Sem olvidar que ela prestigia as decisões judiciais, conferindo-lhes maior efetividade.

No contexto atual, a tutela antecipada, medida deferida após análise em cognição sumária é imediatamente executável, isso cria uma situação ao menos paradoxal. A sentença, fruto de uma decisão mais amadurecida, em cognição exauriente, fica, pela incidência do efeito suspensivo ope legis, sem produzir qualquer efeito, não podendo ser executada, mas uma decisão baseada em cognição sumária produz efeitos de imediato.

Permite-se a imediata produção de efeitos de uma decisão tomada com menos elementos, embora seja verdade que devem estar presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora, e nega-se a produção de efeitos de uma decisão final, a última palavra do julgador da primeira instância. Isto traz um descrédito sobre a sentença já que gera a sensação na parte vencedora de que não recebeu nenhum provimento útil. A sensação é de que se "ganhou, mas não levou", e isto agrava o descrédito no judiciário.

No direito estrangeiro, em vários ordenamentos, o problema inexiste, pois, a regra é a ausência de efeito suspensivo na apelação é o que estabelece, por exemplo, o Código de Processo Civil Português[43], o Codice di Procedura Civile Italiano[44], a Ley de Enjuiciamento Civil (LEC) Espanhola[45] e o Zivilprocessordnung (ZPO) Alemão[46].

No ordenamento pátrio a ausência de efeito suspensivo como regra não seria novidade total, já que no processo trabalhista há muito está previsto que os recursos serão desprovidos de tal efeito e que a execução provisória é regra, é o que se depreende do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho[47]. O processo do trabalho, em decorrência do direito material que ele tutela, preocupou-se logo em adequar o rigorismo do processo civil com a necessidade de celeridade e informalidade de sua atuação, e vem obtendo bons resultados.

Na verdade, tramita no congresso nacional, há anos o projeto de lei PLS 136/2004, que pretende alterar o artigo 520 da lei dos ritos para que passe a ter a seguinte redação: "a apelação terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo para evitar dano irreparável à parte" (grifo inexistente na fonte). Mesmo que este projeto de lei não venha a ser aprovado, parece certo que o Brasil modificará o atual sistema para prever o critério ope judicis como regra para a incidência do efeito suspensivo, mesmo que se tenha de esperar pela elaboração de um novo Código de Processo Civil, cujos relatores do anteprojeto já se manifestaram neste sentido[48].

O projeto de lei PLS 136/2004 foi elaborado pela Associação Brasileira dos Magistrados, tendo como relator no Senado o Senador Demóstenes Torres[49]. Observe que o artigo apesar de estabelecer a apelação sem efeito suspensivo enquanto regra, prestigia a concessão ope judicis, mediante provocação da parte, para a suspensão dos efeitos da sentença. Desta maneira, se atende aos anseios de maior celeridade, resguardando-se também a segurança jurídica.

No contexto de alteração legislativa, entende-se que a análise quanto a pertinência da concessão do efeito suspensivo seria realizada conjuntamente com o juízo de admissibilidade ainda na primeira instância. Contudo, como a obtenção de efeito suspensivo é uma medida acautelatória, o recorrente poderá sempre formular o pedido ao relator da apelação no tribunal, por simples petição, ou ainda manejar ação cautelar autônoma, a qualquer momento, para resguardar seu direito.

Não se há, aliás, de se cogitar em preclusão ou prazo para a obtenção do efeito suspensivo. Trata-se de medida acautelatória, que procura resguardar o objetivo útil ao processo, e sempre pode ser obtida através de ação cautelar autônoma, situação em que é impensável a preclusão, já que esta é um fenômeno endoprocessual[50]. Existindo o perigo de dano de difícil reparação, é de se conceder o efeito suspensivo.

O poder do relator não se restringe- e não se restringirá- a conceder o efeito suspensivo, mas também ele poderá por outro lado conceder providências executivas negadas pelo primeiro grau.[51] É que a análise dos requisitos de admissibilidade pelo juízo a quo é sempre provisória, passível de revisão pelo órgão ad quem, embora se deva observar que a concessão do efeito suspensivo não o integre propriamente. Além do mais, a rigor, a atividade de conhecimento do magistrado do primeiro grau cessa com a prolação da sentença, o que reforça o argumento de sempre poder o relator conceder o efeito suspensivo, mesmo com a redação proposta no projeto de lei PLS 136/2004.

Garantir a fruição antecipada da pretensão com supedâneo na urgência - execução de tutela antecipada - é forma de se assegurar a tutela tempestiva e adequada. Impedindo, ou quiçá minorando, a demora para que a prestação jurisdicional produza efeitos práticos. Neste contexto é salutar a modificação para tornar as sentenças exeqüíveis de imediato, tornando o efeito suspensivo uma exceção subsumida as necessidades especificas do caso concreto, para proteger a segurança do recorrente e provisoriamente executado.

É incongruente a atual situação em que uma decisão em cognição sumária seja mais efetiva do que o provimento baseado em uma cognição exauriente do magistrado, nesta o contraditório e a ampla defesa foram completamente exercidos, já aquela pode ser concedida até mesmo inaudita altera pars, sem qualquer bilateralidade para formação do convencimento do julgador. Neste sentido Marcelo Abelha destaca esse anacronismo da imediatidade da decisão antecipatória de tutela, pois agravável - agravo de instrumento que de regra não tem efeito suspensivo - e a carência dela na sentença, posto que apelável - com efeito suspensivo.[52]

5. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA COMO REGRA: LIMITES E CAUTELAS

O processo civil tem mediante sucessivas reformas, paulatinamente, tentado adequar a significação de seus institutos às previsões constitucionais sobre ele e aos anseios da moderna processualística de uma prestação jurisdicional célere, efetiva e adequada. Especificamente no processo executório as preocupações com o retardo na efetivação do julgado impôs mudanças significativas[53]: fim do processo executivo autônomo para execução das suas decisões[54] - colocando um fim na actio iudicati no ordenamento pátrio[55]- e sacramentando a máxima sententia habet paratam executionem ao prever condenação e execução no mesmo processo, instituindo o processo sincrético.

Mas, conforme visto a exeqüibilidade imediata da sentença no Brasil é exceção, pois a regra é que a apelação seja recebida em seu duplo efeito, assim a possibilidade de execução provisória da decisão sobre a qual paira recurso - recebido apenas no efeito devolutivo - é exceção confinada às parcas hipóteses legislativas em que o efeito suspensivo não incidirá sobre a apelação.

Percebe-se que a execução de título judicial não exige que a decisão que lhe serve de título seja imutável, pois aceita que mesmo um título instável lastreie a execução. O desenvolvimento de atos executórios enquanto pendente estabilização do título coaduna com o "afã de agilizar a prestação jurisdicional"[56].

A distinção entre a execução provisória e a definitiva baseia-se na estabilidade do título executivo que respalda o procedimento executivo[57] e não nos atos executórios que podem ser praticados, na verdade provisório é o título executivo e não a execução.

É errôneo dizer que a tutela executiva vem após ou sucede a cognitiva, a execução provisória se dá sempre simultaneamente à fase de conhecimento[58], e o provimento executando poderá vir a ser anulado ou reformado. E mesmo a execução definitiva, no caso de uma sentença objetivamente complexa impugnada através de recurso parcial, pode ocorrer enquanto se desenrola ainda a fase de conhecimento, é que em relação ao capítulo não atacado houve o trânsito em julgado e a rigor a execução é definitiva e não provisória.

A expressão "provisória" é bastante criticada, primeiro, pois a instabilidade não é da execução, mas do título executivo, e este não está a espera de ser substituído pelo definitivo, ocorre que ele pode ou não ser confirmado ou reconfigurado na etapa recursal. A execução provisória pode satisfazer inteiramente o credor e, nesse caso, confirmada a decisão, não haverá mais o que fazer; reformada, a execução deverá ser desfeita, e não substituída por outra, José Maria Rosa Tesheiner defende que melhor seria falar em "execução antecipada"[59], já Araken de Assis defende que melhor seria falar em "execução imediata" [60].

A execução provisória desenvolve-se justamente para possibilitar a satisfação da parte que recebe uma decisão favorável, e poderia ser regra se houvesse vontade política[61] para tanto, mas como esta decisão não é final e ainda pode vir a ser posteriormente modificada ela requer cuidados específicos - que podem ser perfeitamente alcançados com o poder geral de cautela do juiz, valorizando a segurança jurídica - pois não é razoável esquecer que a execução imediata pode gerar danos ao executado que não seja confirmado como devedor na esfera recursal.

Os atos executivos, independentemente do procedimento que adotem, voltam-se para a realidade dos fatos procurando alterá-la, por isto tanto a execução provisória quanto a definitiva são efetivamente "execuções", apenas, por suas peculiaridades, encontram limites de atuação diferenciados. Isto fica ainda mais patente no atual estágio da reforma do Código de Processo Civil, pois a execução não mais gera um novo processo, distanciando-se a antiga distinção conhecimento e execução, para se falar em um processo sincrético[62]. Nesta perspectiva a execução provisória, também se processa de maneira simplificada, conforme o 475-O.

Não apenas no Brasil, mas também na maior parte dos ordenamentos jurídicos, há uma crescente preocupação em viabilizar medidas que em tempo curto, ou no menor lapso temporal possível, viabilizem uma modificação sobre a realidade fática[63]. A execução provisória neste contexto delineia-se como uma importante medida para combater a duração excessiva - e indevida - do processo! Não se pode esquecer que serve também para atenuar o descrédito que atinge o judiciário quando as controvérsias não são decididas prontamente[64]. Tanto que em diversos ordenamentos ela passou a ser regra, conforme destacado, em diversos países da Europa continental a exeqüibilidade da sentença é imediata.

Na verdade, a atual configuração da execução provisória dota de maior satisfatividade que outrora, pois se processa da mesma maneira que a execução definitiva, guardando tão somente algumas particularidades em decorrência da instabilidade da decisão que a lastreia: 1) corre por conta, risco e responsabilidade do exeqüente; 2) a prática de atos que possam causar grave dano ao executado deve ser caucionada.

Luiz Fux lembra que pleitear a execução provisória é uma faculdade a disposição do credor, que deve ser ponderada, contudo, pois a fruição de algo reconhecido em decisão reversível pode gerar danos ao executado, e se isto acontecer haverá responsabilidade objetiva - independentemente de culpa, portanto - do exeqüente[65]. Marcelo Abelha esclarece que "a regra prevê, portanto, hipótese de 'responsabilidade objetiva por dano processual', em que a simples reforma do título provisório constitui, objetivamente (ope legis e in re ipsa), uma conduta antijurídica para fins de responsabilização civil.[66]" Por isto deve o exeqüente analisar se é válido pleitear a fruição imediata da decisão que pode ser modificada.

Não há no ordenamento pátrio espaço, portanto, para que a execução provisória se instaure ex officio, sendo imprescindível a provocação da parte a quem aproveita, já que ela será civilmente responsável pelos danos que possam advir para o executado caso se revelem indevidos os atos executórios praticados pela procedência da execução.

Se a apelação for procedente e o título provisório que lastreou a execução for completamente modificado, o quantum indenizatório a título de reparação pela execução indevida será apurado no mesmo processo, ou seja, reformado ou cassado o título pelo julgamento do recurso, nos mesmos autos se processará o processo cognitivo - via liquidação por artigos - com fito de apurar os danos sofridos pelo executado em decorrência da execução indevida. A previsão do dever de reparar civilmente a parte que sofreu prejuízos independentemente de culpa da outra parte - já que se trata de responsabilidade objetiva lastreada no risco inequívoco da pratica de atos expropriatórios com base em um título instável - é uma forma do legislador deixar claro que não se esqueceu da segurança jurídica, nem da regra que impõe a menor onerosidade para o executado durante a execução.

Alinhada a esta mesma atenção à bilateralidade do processo, que há de ser justo para ambas as partes, está a exigência de caução que visa minorar as possíveis conseqüências nefastas da fruição provisória da decisão que é reformada pela procedência da apelação. É que enquanto medida decorrente de um título executivo instável a forma de resguardar o interesse da parte executada é a prestação de caução pelo executante para a prática daqueles atos potencialmente danosos para o executado como: levantar depósito em dinheiro, praticar atos que importem alienação de propriedade ou qualquer outro ato que o magistrado julgue apto a causar grave dano ao executado.

É importante observar que a caução, após as modificações introduzidas pela lei 10.444/2002 - que alterou a sistemática da execução das obrigações de dar coisa - a caução é exigida apenas para o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou que possam causar graves danos ao executado, pois só elas estão sujeitas à exigência de contracautela - inserta no 475-O, III . Logo, a caução não é indispensável, de regra, para a instauração da execução provisória[67]. As obrigações de fazer e não-fazer e de dar coisa podem ser executadas provisoriamente e ensejam a responsabilidade objetiva do credor que queira exercer esta posição de vantagem outorgada pelo legislador (475-O, I), mas seguirão os meios coercitivos indiretos previstos nos 461 e 461-A e não aqueles da execução direta.

A caução será arbitrada pelo magistrado e há de ser suficiente - o seu valor deve ser suficiente para minorar eventuais prejuízos do executado -, além de idônea, podendo ser prestada de todas as formas permitidas pelo direito, ou seja, a caução pode ser real ou fidejussória. Marcelo Abelha defende que "a prestação de caução como medida de contracautela deve ser precedida de contraditório[68]". Possibilitar que as partes se manifestem é válido como forma de viabilizar a bilateralidade da audiência, mas só o juiz pode ponderar se é necessário ou se importaria em postergar a fruição imediata indevidamente, neste caso deve decidir o valor da caução sem a oitiva das partes. Trata-se de decisão interlocutória, podendo, destarte, ser agravada.

Há dispensa de caução - ope legis, conforme previsão do §2º, do 475-O, do CPC - se o débito tiver caráter alimentar ou se for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Mas, e se a parte for beneficiária da justiça gratuita e não tiver condições de prestar a contracautela? Parece mais consentâneo com a moderna processualística entender que se a parte pleitear a execução provisória e não puder caucionar os atos expropriatórios o juiz poderá permiti-la - ope juidicis -, caso contrário se negaria a efetividade da prestação jurisdicional àqueles destituídos de recursos patrimoniais para assegurar o juízo.

A decisão que anula ou reforma a decisão - o título - que serviu de supedâneo para a execução provisória tem eficácia ex tunc, ou seja, as partes devem ser retornar ao status quo ante que existia antes da execução provisória, exatamente, por isto a contracautela se revela tão importante devendo o juiz ser cuidadoso ao dispensá-la.

A caução é, sem dúvidas, um elemento distintivo entre o regime da execução provisória e o da definitiva, pois para a realização de atos de alienação de domínio e de levantamento de dinheiro o credor garantirá o juízo.[69]

Tal exigência decorre da própria falta de estabilidade do título executivo e pretende minorar os efeitos danosos, caso o recurso não dotado de efeito suspensivo seja provido, já que neste caso o título executivo provisório deixará de existir, com a anulação ou reforma da decisão recorrida[70].

Desta maneira, a execução provisória é sim um instrumento para a efetividade do processo, permitindo maior exeqüibilidade às decisões jurisdicionais. Entretanto, sempre que houver risco de lesão ao direito da parte momentaneamente perdedora deve-se priorizar a segurança jurídica à celeridade.

A responsabilidade objetiva do exeqüente juntamente com a exigência de caução são maneiras de não se pensar apenas na tutela efetiva e tempestiva, lastreada em título provisório, mas de se proteger a segurança jurídica, evitando que a esfera patrimonial do devedor pudesse ser atingida sem que houvesse mecanismo apto a mitigar (caução) ou a reparar os danos (responsabilidade civil objetiva por dano processual) caso a instância recursal decida pela anulação ou reforma da decisão executada.

Neste contexto a exigência de caução para, em certos casos, se prosseguir com a execução provisória é uma técnica válida de equilíbrio processual. Bem como a responsabilização objetiva do exeqüente é garantia de mantença da lealdade entre as partes do processo. Entretanto, se casuisticamente houver risco de lesões graves e de difícil reparação o melhor caminho é se atribuir efeito suspensivo ao recurso da parte provisoriamente executada, não se permitindo que a decisão produza qualquer efeito.

O amadurecimento da noção de poder geral de cautela, a possibilidade de concessão ope judicis de efeito suspensivo aos recursos, bem como os meios já previstos em lei de se proteger o executado (caução e responsabilidade civil objetiva do exeqüente) é que se defende que o processo civil pátrio está pronto para permitir a exeqüibilidade imediata da sentença.

O anseio pela celeridade e efetividade processual proporcionada pela execução provisória, inclusive prestigiando-se as decisões já proferidas ao longo do processo de conhecimento, É legítimo, mas sempre encontra limites no risco de lesão injustificada que sofre a outra parte, sendo preciso bom senso ao se analisar caso a caso. Se não, garantir-se-ia a celeridade em detrimento da segurança jurídica e isto seria um desrespeito constitucional tão grave quanto desconsiderar o direito ao processo sem dilações indevidas.

CONCLUSÃO

As últimas reformas processuais procuram compatibilizar o processo, com o seu arcabouço constitucional, no qual efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional são garantidos, pois as noções de processo sem dilações indevidas e segurança jurídica andam juntos.

Do ponto de vista constitucional, ambos os valores são complementares e não antagônicos, por decorrerem do devido processo legal, que governa não apenas a atividade jurisdicional em si, mas toda a atuação do Estado.

Aliás, encontrar o melhor equilíbrio entre estes dois valores é essencial para um processo justo e uma prestação jurisdicional adequada e sem delongas desarrazoadas.

A satisfatividade provisória é possível sempre que a apelação não for recebida em seu duplo efeito, o que parece despontar como uma nova tendência do processo civil moderno, cujo anseio da tutela concedida a contento tempore e com observância do devido processo legal.

São duas sistemáticas de atribuição do efeito suspensivo aos recursos: ope legis, por previsão do legislador, viu-se que na apelação o duplo efeito atualmente é a regra, e ope judicis, mediante requerimento da parte, no qual o juiz, para evitar grave dano pela produção imediata de efeitos da decisão, pode atribuí-lo.

Enquanto, a execução provisória tem uma sistemática única, aquela prevista pelo legislador, constitui, destarte, um regime fechado, que não comporta autorização ope judicis. Assim, a exeqüibilidade imediata do decisum fica adstrita às parcas hipóteses de autorização legislativa.

Permitir ao credor a satisfatividade imediata da pretensão reconhecida em decisão sobre a qual paira recurso é uma forma de se garantir a efetividade da prestação jurisdicional, basta que não haja um descuido da segurança jurídica e dos interesses do executado, pois a efetividade não importa em esquecer ou mitigar o valor segurança jurídica, mas uma adequação deste às previsões constitucionais do processo.

É consentâneo com a configuração que a Constituição dá ao processo efetivar as sentenças de maneira mais célere, desde que não se olvide a proteção ao sucumbente de decisão que não resta imutabilizada, pois pendente julgamento de recurso. Os interesses do executado não foram descuidados pelo legislador - nem poderiam ser - que previu a responsabilidade objetiva do exeqüente, bem como a exigência de caução suficiente para a prática de atos expropriatórios.

Revela-se imperiosa a estruturação da execução provisória como regra, obstando a satisfação daquele que vence - ainda que esta vitória possa ser cassada em sede de apelação - apenas quando houver risco de dano grave para a outra parte. Se não, deve-se dar prosseguimento à execução provisória, que ensejará responsabilidade civil objetiva do exeqüente caso seja considerada indevida.

A exeqüibilidade imediata da sentença ainda é exceção no ordenamento jurídico brasileiro, pois depende da inexistência de apelação com efeito suspensivo, mas revela-se mais do que uma tendência em vias de consumação seja com a aprovação do projeto de lei PLS 136/2004, seja no mais tardar com o novo CPC, revela-se um imperativo necessário ante ao reconhecimento da garantia fundamental de um processo sem dilações indevidas .

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[1]MORIN, Edgar. A cabeça bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 8.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p.14.

[2] A "instrumentalidade do processo" é analisada de forma magistral pelo profº Cândido Rangel Dinamarco em obra cujo título é exatamente este, v.g., DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

[3] O processo liga-se e depende sempre do direito material, é instrumento para a correção das anomalias deste, como aponta Bedaque: "O próprio conceito de direito processual está vinculado de forma inseparável a fenômeno verificado no plano do direito material, consistente na sua não realização espontânea." BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 11.

[4] O termo é utilizado pela professora portuguesa Cristina Queiroz e parece muito correto, pois não permite esquecer a condição de centralidade e a relevância que a Constituição tem nas ordens jurídicas ocidentais e democráticas hoje. Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p.165.

[5] MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.88.

[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A%20A%20de%20Oliveira(3)%20-formatado.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2010.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 223.

[8] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Direito Processual Civil. Florianópolis: Conceito, 2008, p. 258.

[9] Decorrendo não apenas do princípio da inafastabilidade, mas, principalmente, do devido processo legal, que informa a atuação de todo o direito pátrio, pois na verdade "bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e maioria dos incisos do art. 5.º seriam absolutamente despiciendos." NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 42.

[10] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 680-681.

[11] MITIDIEIRO, Daniel. Processo civil e Estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 41.

[12] DINAMARCO, Candido Rangel. Tutela jurisdicional. RePro, a.21, n. 81, jan/mar. 1996, p.54-81.

[13] É este inclusive o conteúdo do projeto de lei PLS 136/2004 que pretende alterar o conteúdo do art. 520 tornando o efeito suspensivo da apelação uma exceção e não regra do exame recursal.

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p.76.

[15] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.150-153.

[16] "Il diritto senza processo non potrebbe raggiungere il suo scopo, non sarebbe il diritto, in una parolla" CARNELUTTI, 1951 apud MITIDIERO, 2007, p.71.

[17] O inciso LV, do artigo 5º prevê: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". A cautela do constituinte em incluir no rol das clausulas pétreas diversas previsões sobre o processo, mostra o cuidado com esta metodologia estatal de solução de conflitos.

[18] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 122.

[19] Barbosa Moreira entende que o efeito devolutivo apenas não existe nos embargos de declaração, ao afirmar que "quando a lei a título de exceção, atribui competência ao próprio órgão a quo para reexaminar a matéria impugnada, o efeito devolutivo ou não existe (como nos embargos de declaração), ou fica diferido, produzindo-se unicamente após o juízo de retratação." Cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Código de Processo Civil Comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, p.261.

[20] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Coisa julgada, conteúdo e efeitos da sentença, sentença inconstitucional e embargos à execução contra a fazenda pública. RePro, a.31, n. 141. São Paulo: RT, nov. 2006, p. 27.

[21] NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 447.

[22] Pontes de Miranda propõe a classificação quinária, dividindo as sentenças em declaratórias, condenatórias, constitutivas, executivas e mandamentais, e, segundo Araken de Assis, o que teria sido o seu maior mérito como processualista, demonstrou que nenhuma ação nasce pura, mantendo, os tipos classificatórios estreita relação e uma mesma decisão manifesta mais de uma eficácia. Nos termos deste trabalho nos ateremos à classificação ternária, por ser a mais difundida e ser a seguida pelo Código de Processo Civil Brasileiro. Cf. ASSIS, Araken. Manual da execução. 12. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 78-79.

[23] Couture destaca "a sentença, dissemos, pode limitar a sua eficácia a uma mera declaração do direito; pode conferir uma condenação contra o réu, pode, finalmente, constituir um estado jurídico novo, inexistente antes da sua prolação." Cf. COUTURE, 2008, p. 257.

[24] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 147-148.

[25] MOREIRA, 2008, p. 257.

[26] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT, 2000, p. 220.

[27] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 250.

[28] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação: de acordo com a nova sistemática para os recursos repetitivos no STJ (Lei 11.672/2008 e Resolução 8/2008). São Paulo: RT, 2008, p. 111.

[29] Flávio Cheim Jorge entende que rigorosamente o único efeito dos recursos é o efeito devolutivo. JORGE, 2003, p. 247.

[30] NOGUEIRA, Antonio de Pádua Saubhie. Execução provisória da sentença: caracterização, princípios e procedimento. São Paulo: RT, 2005, p. 122-123.

[31] "Em verdade, o antagonismo entre celeridade processual e segurança jurídica é apenas aparente, e o que garantirá a aplicação da justiça ao caso concreto, ao fim e ao cabo, é o equilíbrio entre ambas." KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador: JUSPODIVM, 2009, p. 29.

[32] "Advirta-se, ainda, que nos dias atuais vários fatores vêm determinando uma maior prevalência do valor efetividade sobre o da segurança. Por um lado, verificou-se uma mudança qualitativa no perfil dos litígios, em decorrência da massificação das relações sociais, atingindo amplo espectro de pessoas de classe média e pobre, a determinar que o fator tempo passasse a representar elemento essencial do processo, mormente porque uma decisão ou providência de caráter satisfativo tardio pode equivaler à denegação de justiça." OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 92.

[33] OLIVEIRA, op.cit.

[34] NERY JR., 2004, p. 448.

[35] "As cláusulas gerais não servem para preencher uma lacuna esquecida pelo legislador, como veremos adiante, mas se consubstanciam numa forma legalmente positivada, a qual permite a construção da norma fundamental em relação ao caso concreto, na medida em que devemos considerar as cláusulas de conteúdo aberto excelentes ferramentas ofertadas pelo legislador, na intenção de dar vida ao princípio fundamental da efetividade jurisdicional." HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. Os direitos fundamentais na jurisdição constitucional e as cláusulas gerais processuais. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2006.

[36] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.223.

[37] "Quando o recurso interposto é integral, abrangendo todos os capítulos de que se compõe o ato recorrido, não se opera preclusão alguma, notadamente a coisa julgada; quando ele é parcial, os capítulos de sentença não impugnados recebem a coisa julgada e tornam-se, a partir daí, inatacáveis." DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 99.

[38] ARAÚJO, José Henrique Mouta. Coisa julgada progressiva & resolução parcial do mérito: instrumentos da brevidade da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2008, p. 353.

[39] ARAÚJO, 2008, p. 359.

[40] "Ocorrendo impugnação parcial (art. 505), quer a sentença, quer ao acórdão, somente o capítulo sujeito a recurso subordinar-se-á ao regime da execução provisória; definitivamente, ao invés, executar-se-á a parte autônoma, integrando capítulo separado e independente do que é objeto da impugnação pendente, em princípio insuscetível a mudanças pelo eventual provimento do recurso." ASSIS, Araken. Manual da execução.12. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 343.

[41] OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Apelação no direito processual civil. São Paulo: RT, 2009, p. 231.

[42] ASSIS, Araken. Cumprimento de sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 144.

[43] O artigo 692 do Código de Processo Civil Português estabelece a incidência apenas de efeito suspensivo para a apelação, estabelece algumas exceções a esta regra e define que o efeito suspensivo pode ser concedido em casos em que a execução provoque prejuízos consideráveis ao recorrente e mediante o pagamento de caução.

[44] O artigo 282, no livro II - sobre processo de conhecimento -, prevê que a sentença de primeiro grau é provisoriamente executável.

[45] O livro III da LEC começa a partir do artigo 524 a dispor sobre a execução provisória, deixando claro que a mesma é uma regra, cujas parcas exceções estão previstas no artigo 525 do mesmo diploma legislativo. Disponível em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/lec/L3T2.htm> Acesso em: 08. fev. 2010.

[46] Já a ZPO em seu artigo 704 ao dispor sobre os julgamento executáveis inclui tantos as sentenças protegidas pela coisa julgada, como aquelas passíveis de ulterior modificação por instância superior. Disponível em: <http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/zpo/gesamt.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2010.

[47] Consolidação das Leis do Trabalho: "Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora."

[48] A comissão de encarregada de elaborar Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, instituída pelo Ato nº 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, já apontou que em seu projeto os recursos terão de regra apenas o efeito devolutivo. Disponível em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/7905/CPC.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2010.

[49] Disponível em: <http://64.233.163.132/search ?q=cache: wGqvVX9BsiEJ: direitoprocessual.org.br /dados/ File/ enciclopedia/propostas_legislativas/processo_civil/(doc%252016)%2520PLS%2520136%2520 de%25202004.doc+projeto+de+lei+136/2004&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=safari>. Acesso em: 5 mar. 2010.

[50] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Meios processuais para concessão de efeito suspensivo a recurso que não o tem. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). São Paulo: RT, 2005, v. 8, p. 301-303.

[51] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.147.

[52] ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2009, p.198-199.

[53] O justo anseio de celeridade processual e o imperativo constitucional de uma tutela adequada, efetiva e tempestiva fomentaram as reformas da execução de sentença: em 1994, alterou-se a tutela executiva das obrigações de fazer e não-fazer; em 2002, a nova sistemática foi estendida às obrigações de dar coisa; e, em 2005, ela foi plenamente implementada abarcando, também, as obrigações de dar dinheiro, hoje, então, temos um processo sincrético, no qual condenação e execução coabitam em um único processo.

[54] Ovídio Baptista chama o processo autônomo de execução de exigência irracional e mortificante imposta ao litigante vitorioso. Cf. SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 2.

[55] CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 37-42.

[56] FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento de sentença e a execução extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.115.

[57] DIDIER JR., Fredie et al. Curso de direito processual civil: execução. 2. ed. Salvador: JUSPODIVM, 2010, p. 193.

[58] Quando se antecipam efeitos da tutela, com base no art. 273 do Código de Processo Civil, o que se faz, em verdade, é antecipar atos executivos, com o que a prestação dessa tutela ocorre antes ou simultaneamente- e não sucessivamente- à tutela de cognição." ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela .7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.12-13.

[59] TESHEINER, José Maria Rosa. Execução provisória. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/execucaoprovisoria.htm>. Acesso em: 26 fev. 2010.

[60] ASSIS, 2009, p.145.

[61] Já se comentou sobre o projeto de lei em trâmite há longos anos no congresso sem aprovação, a despeito da inequívoca tendência mundial em se prestigiar as decisões de primeira instância.

[62] MOREIRA, José Carlos Barbosa. 'Cumprimento' e 'execução' de sentença: necessidade de esclarecimento conceituais. In: Revista Dialética de Direito Processual. n 42. São Paulo: Dialética, set. 2006, p. 56-57.

[63] CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Apelação sem efeito suspensivo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 76.

[64] LUCON, 2000, p. 143.

[65] FUX, 2008, p.121.

[66] ABELHA, 2009, p. 201.

[67] DIDIER JR., 2010, p. 201. Na verdade, diversos ordenamentos permitem que os atos executórios tenham lugar independentemente de caução: a LEC espanhola - artigo 526 -; a ZPO alemã - § 708 -; bem como o Codice italiano - artigo 283.

[68] ABELHA, 2009, p. 204.

[69] OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Apelação no direito processual civil. São Paulo: RT, 2009, p. 227.

[70] LUCON, 2000, p. 414.



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